臺灣高等法院高雄分院刑事判決113年度上訴字第147號上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 張良豪選任辯護人 王滋靖律師被 告 潘銘葦選任辯護人 張簡明杰律師上列上訴人等因被告等傷害案件，不服臺灣高雄地方法院112年度訴字第300號，中華民國113年1月5日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣高雄地方檢察署112年度調偵字第58號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、上訴人即被告甲○○部分：
一、按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。查上訴人即被告甲○○（下稱被告甲○○）僅就原判決之量刑部分上訴（本院卷第95、123頁），故依前開規定，本院就被告甲○○之部分，僅對原判決之量刑是否妥適進行審理，至於其他部分則非本院審理範圍。
二、被告甲○○上訴意旨略以：被告甲○○就本案事實坦承不諱，事後已深感懊悔，願意賠償告訴人乙○○之損失，雖因雙方認知之金額差距過大而無法成立和解，惟仍堪認被告甲○○之犯後態度良好；又本案發生經過係告訴人乙○○主動找上被告甲○○理論，因告訴人乙○○態度惡劣，突然掀桌拿鐵椅攻擊被告甲○○，被告甲○○始持金屬製斧頭造型之法器2把（下稱本案斧頭）朝向告訴人乙○○揮舞；且本案斧頭屬於宮廟使用之法器，非如刀械般鋒利具有殺傷力，故原判決認定被告甲○○係持「銳利之金屬製斧頭狀法器」揮砍告訴人乙○○，據此量處被告甲○○有期徒刑1年6月，顯屬過重。爰提起上訴，請求撤銷原判決之宣告刑，改判較輕之刑等語。
三、上訴論斷之理由：㈠原審認被告罪證明確，以行為人之責任為基礎，審酌被告甲○
○為心智健全之成年人，未思以理性平和之方式處理感情糾紛，僅因發生口角即率爾持銳利之金屬製斧頭狀法器揮砍告訴人乙○○臉部，致告訴人乙○○受有左頸撕裂傷合併神經、肌肉受損（傷口長度約十多公分，深至肌肉及唾液腺）之傷害，傷勢非輕，迄今仍因疤痕疼痛及紅疹等問題需往返醫院就醫（原審訴字卷第95頁），顯然欠缺尊重他人身體健康法益之法治觀念，且對告訴人乙○○所生危害非輕，所為誠屬不該。而被告甲○○犯後固坦承犯行，惟因領有中低收入戶證明，經濟狀況非佳，雖曾與告訴人乙○○試行調解，然因金額差距過大，迄今尚未能達成調解或適度填補告訴人乙○○所受損害，難認犯後態度良好。末衡以被告甲○○本案傷害之犯罪情節及動機，再參以其於原審審理中自述之智識程度及生活狀況（原審訴字卷第150頁），及其領有中低收入戶證明書（原審訴字卷第49頁），暨其前科素行等一切情狀，量處被告甲○○有期徒刑1年6月。
㈡本院另審酌：
1.按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列各款事項，並未逾越法定刑度或濫用其權限，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。又法律上屬於自由裁量之事項，雖非概無法律性之拘束，以法院就宣告刑自由裁量權之行使而言，應受比例原則、公平正義原則之規範，並謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，俾與立法本旨相契合，亦即合於裁量之內部性界限。從而，倘若符合此內、外部性之界限，當無違法、失當可指。
2.本案被告甲○○於本院審理時雖坦承犯行，惟仍未能與告訴人乙○○成立和解以實際賠償其損失，且其自陳國中肄業之智識程度，目前從事鐵工，日薪約新臺幣（下同）一千多元，已離婚，有2名未成年子女需扶養之家庭生活及經濟狀況等一切情狀（本院卷第130頁），與原審之量刑基礎並無實質不同。參以被告甲○○自民國89年起即有贓物、偽造文書、妨害自由及詐欺等多項前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，堪認素行不佳。其屢經刑事追訴、審判及執行，卻僅因細故糾紛即再犯本罪而持本案斧頭揮砍告訴人乙○○成傷，顯然未能因先前之刑事處罰而改過遷善，自難僅憑其事後坦承犯行，供稱深感抱歉、已知悔悟、有和解誠意云云，即在量刑上對其為有利之考量。
3.至被告甲○○另辯稱本案斧頭係宮廟法器，並非鋒利之刀械云云，惟本案斧頭係金屬製品，質地堅硬，且告訴人乙○○所受傷勢為左頸撕裂傷合併神經、肌肉受損（傷口長度約十多公分，深至肌肉及唾液腺），有高雄市立小港醫院111年8月19日診斷證明書及112年12月1日高醫港品字第1120304937號函附之陳述書各1份在卷可稽（警卷第16頁，原審訴字卷第93至95頁），足見本案斧頭造成人體傷口之長度、深度均非鈍器所能比擬。復觀諸告訴人乙○○之受傷照片所示，其傷口之上方部位呈現一直線切割平整之傷勢，上下皮膚、肌肉撕裂割離，導致鮮血直流（原審簡字卷第35頁），顯係銳器而非鈍器造成之傷勢，故原判決以被告甲○○持「銳利之金屬製斧頭狀法器揮砍告訴人乙○○臉部」，作為科刑輕重之審酌事由，自無違誤。被告甲○○此部分所辯，僅係事後卸責之詞，不足採信。
4.經核原判決係在刑法第277條第1項傷害罪之法定本刑5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金之範圍內，量處被告甲○○有期徒刑1年6月，僅屬中間偏低之刑度，對照被告甲○○前揭各項作為科刑輕重標準之一切事由，堪認原判決之量刑尚屬允妥，即無違反比例原則、公平正義原則致罪責不相當之情形，當無違法、失當可指。是以，被告甲○○上訴意旨指摘原判決量刑過重，請求撤銷改判較輕之刑云云，為無理由，應予駁回。
貳、被告乙○○部分：
一、公訴意旨略以：被告乙○○於111年8月13日12時30分許，與告訴人甲○○相約在高雄市○○區○○○路00號旁空地之昭明海產攤調解而發生口角，竟基於傷害之犯意，持鐵桌攻擊告訴人甲○○之腰部及腿部，致告訴人甲○○受有右下背及左大腿鈍挫傷、左手、右膝、右小腿擦傷等傷害，因認被告乙○○涉犯刑法第277條第1項之傷害罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判之基礎。且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，是指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院諭知被告無罪之判決。
三、公訴意旨認被告乙○○涉有前揭傷害罪嫌，係以被告乙○○於警詢及偵查中所為之供述、告訴人甲○○於警詢及偵查中之指訴、監視器截圖畫面、現場照片及診斷證明書等為主要論據。訊據被告乙○○固不否認其有掀起鐵桌及持鐵椅丟擲告訴人甲○○之行為，然堅詞否認有何傷害犯行，辯稱：告訴人甲○○衝回車上拿了兩把斧頭下車過來，並跳到海產攤椅子上面，我為了自我防衛就將桌子掀起來抵擋，告訴人甲○○又踩上桌子，因為太重，我就將桌子放下，他就朝我揮砍斧頭並砍到我的左耳垂下方處，他站不穩而自己從桌子上跌下來，起身後又再次拿斧頭要攻擊我，我就跑出海產攤，並用餘光看到告訴人甲○○還在追我，我就順手拿起椅子往後方丟並繼續往前跑，直到我跑到轉彎處有家早餐店，告訴人甲○○才沒有繼續追我，所以我是正當防衛等語。
四、經查：㈠被告乙○○於上開時、地，因見告訴人甲○○雙手持本案斧頭朝
自己而來，遂掀起鐵桌並向告訴人甲○○丟擲鐵椅，致其受有右下背及左大腿鈍挫傷、左手、右膝、右小腿擦傷之傷害等情，業據被告乙○○自承不諱，核與告訴人甲○○於警詢、偵查及原審審理時之指訴相符，並有建佑醫院診斷證明書1份、案發現場照片2張及監視器截圖畫面3張在卷為憑，故此部分之事實，堪予認定。
㈡被告乙○○掀桌及丟擲鐵椅之行為，構成正當防衛：
1.按對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為，不罰，刑法第23條前段定有明文。又按正當防衛之成立，必須具有現在不法侵害之「防衛情狀」，及出於防衛意思，所為客觀、必要，非屬權利濫用之「防衛行為」。法文規定「現在不法侵害」之防衛情狀，侵害須具有現在性以及不法性，所稱之「現在」，有別於過去及未來的侵害，是指不法侵害已經開始而尚未結束之階段。包括不法侵害直接即將發生（迫在眼前）、正在進行或尚未結束者。倘若不法侵害已成過去或屬未來，自與法定防衛情狀不符，自無成立正當防衛可言。又對於「現在性」之開始時點，仍應進一步探討，區別現在侵害與未來侵害之分際，究竟何時算是不法侵害即將直接發生？解釋上，在不法侵害行為已經著手，固然存在現在不法之侵害；惟為避免法律釋義過於嚴格，造成受侵害者無法或者難以有效且必要的防衛其法益，不法侵害行為在「預備最後階段（Endstadium der Vorbereitung）緊密相接到著手」之階段，同應認不法侵害已經開始，乃因倘將不法侵害行為嚴格限縮於著手實行階段，則一旦著手實行侵害，依其歷程發展，受侵害者之生命、身體健康等法益往往已然遭受侵害。故此時若已出現一個可以直接轉變為侵害的威脅狀態，侵害行為既在「預備最後緊接著手」之階段，為避免防衛者錯過採取適當防衛行為之有效時點，應認侵害即屬開始（最高法院111年度台上字第3235號判決意旨參照）。
2.經查，被告乙○○與告訴人甲○○因感情糾紛而相約於昭明海產攤調解並發生口角衝突，告訴人甲○○遂返回車上拿出本案斧頭，並雙手持之返回昭明海產攤而朝向赤手空拳之被告乙○○走近等情，已如前述。又被告乙○○掀起鐵桌面向告訴人甲○○之行為，造成告訴人甲○○受到鐵桌撞擊一情，業經告訴人甲○○於警詢中證稱：我前往我的自小客車後車廂拿取本案斧頭，想要嚇唬被告乙○○並防身，但被告乙○○見狀，就翻桌起來撞我等語明確（警卷第2頁），可見被告乙○○掀桌之時，其與告訴人甲○○所隔距離應屬相當接近，桌面始會因此撞擊告訴人甲○○。又告訴人甲○○所持之本案斧頭雖未扣案，然觀諸告訴人甲○○提出其就讀國中之子手持該斧頭舞弄之照片2張（原審訴字卷第83頁），可見本案斧頭刀刃部分甚為鋒利，且總長略長於其子手臂，斧頭狀部位大小約略為其子拳頭之兩倍。
3.則依上開各項客觀情節加以綜合判斷，被告乙○○於赤手空拳之情形下，突見告訴人甲○○因口角衝突而返回車內拿出長度、大小可觀且刀刃鋒利之本案斧頭，雙手持之朝自己走到距離甚近之位置，自己已進入本案斧頭之攻擊範圍內，始就地掀起海產攤之鐵桌抵擋告訴人甲○○，並隨手舉起鐵椅丟擲，堪認依現場情狀，告訴人甲○○之侵害行為實已進入預備行為之最後、緊密相接到著手之階段，應認被告乙○○之生命、身體法益於該時已遭受現在不法之侵害甚明。
4.又衡以被告乙○○當時手無寸鐵、反應時間極短之情形，其在情急之下，為防免自身受到盛怒之告訴人甲○○持本案斧頭攻擊，選擇就地取材而以身旁之鐵桌抵擋，或丟擲鐵椅阻止告訴人甲○○繼續接近，並轉身向外逃跑，固造成告訴人甲○○受有上開傷勢，然被告乙○○既手無寸鐵，又已陷入隨時恐遭利器揮砍之危險情境，任一理性之第三人處於被告乙○○當時所面臨之情狀，均可能採取同樣強度之防衛行為。何況被告乙○○雖以此等行為加以抵禦，最終仍遭告訴人甲○○揮砍而受有前揭嚴重傷勢，反觀告訴人甲○○因被告乙○○上開抵禦行為，僅受有鈍挫傷及擦傷之表淺傷勢，自堪認被告乙○○所為，誠屬適當且有效排除不法侵害之最輕微手段，並未逾越保護其自己人身安全之必要程度，應評價為正當防衛行為，且並未過當。
五、綜上所述，被告乙○○對告訴人甲○○所實行之傷害行為，既係對於告訴人甲○○之現在不法侵害，出於防衛意思而為之正當防衛行為，合於刑法第23條前段之正當防衛要件，且其所為雖造成告訴人甲○○受傷，然並無防衛過當之情事，依法核屬不罰。從而，檢察官所舉之證據，既無法使本院獲致被告乙○○有罪之心證，自應為被告乙○○無罪之諭知。檢察官上訴意旨，係就原審已明白論斷之事項，執以指摘原判決違誤，核無足採。原審因而認為被告乙○○之行為不罰，而為無罪之諭知，並無違誤。檢察官上訴意旨，猶執前詞指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林志祐聲請簡易判決處刑，檢察官杜妍慧提起上訴，檢察官楊慶瑞到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 5 月 29 日
刑事第二庭 審判長法 官 孫啓強
法 官 陳明呈法 官 鄭詠仁以上正本證明與原本無異。
被告甲○○部分，如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告乙○○部分，檢察官應有刑事妥速審判法第9條之理由，始得上訴。
刑事妥速審判法第9條規定：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。
中 華 民 國 113 年 5 月 29 日
書記官 楊明靜附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第277條第1項傷害人之身體或健康者，處五年以下有期徒刑、拘役或五十萬元以下罰金。