臺灣高等法院高雄分院刑事判決113年度上訴字第159號上 訴 人即 被 告 許宇宏選任辯護人 曾慶雲律師(法扶律師)上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院112年度訴字第449號，中華民國112年12月29日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署112年度偵字第6900號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
許宇宏無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：上訴人即被告許宇宏（下稱被告）明知甲基安非他命業經行政院依毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定列為第二級毒品，不得非法販賣、施用、持有，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於民國111年2月1日12時許，在被告位於屏東縣○○市○○路000巷00○0號之居所，以新臺幣(下同)3,000元之價格，由被告交付第二級毒品安非他命1包(含袋重0.8公克)予呂建佑，嗣由呂建佑於同日18時許將該包毒品帶往址設屏東縣○○市○○路00號之○○木汽車旅館，並指示楊易穎於同日18時4分許以手機轉帳之方式將3,000元匯入被告所申辦之玉山銀行帳號000-0000000000000帳戶（下稱本案玉山銀行帳戶），被告以此方式販賣第二級毒品甲基安非他命予呂建佑及楊易穎(渠二人為合資購毒)。嗣因警方於111年2月1日21時許，在屏東縣屏東市重慶路段查獲呂建佑、楊易穎持有第二級毒品安非他命案件，並扣得呂建佑、楊易穎所持有之第二級毒品甲基安非他命5包(其中編號5為許宇宏所販賣予呂建佑、楊易穎，檢驗前淨重0.5254公克)、水車1個、玻璃球1個、毒品殘渣袋、藥鏟、手機1支等物；再徵得呂建佑、楊易穎同意採集其尿液送驗，結果均呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；且被告否認犯罪所持之辯解縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達此一程度，而有合理懷疑存在時，事實審法院復就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法，此分別有最高法院30年上字第816 號判例、30年上字第1831號判例、76年台上字第4986號判例可資參照。
三、本件公訴人認被告涉有販賣第二級毒品罪嫌，係以被告於警詢及偵查中之供述，暨證人呂建佑警詢及偵查中具結之證述、證人楊易穎於警詢之證述、證人巴偉傑於警詢、偵查中具結之證述，並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單、扣押物品照片、欣生生物科技股份有限公司111年3月21日藥物成品鑑定報告、證人呂建佑與楊易穎通訊軟體LINE、Messenger對話紀錄截圖、採證同意書、毒品案件涉嫌人尿液採證編號姓名對照表、屏東縣檢驗中心尿液檢驗報告（報告編號：R111XOOOOO）為其主要論據。惟訊據被告固不否認楊易穎有匯款3000元至被告之本案玉山銀行帳戶之事實，惟堅詞否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：本案3000元是呂建佑先前欠被告的錢及遊戲幣的錢，不是賣毒品的錢等語，辯護人為被告辯稱：楊易穎於警詢陳述是向呂建佑購買毒品，其依照呂建佑指示的帳戶匯款完成交易，與被告無關，不能僅因楊易穎匯款3000元至被告帳戶，就認定呂建佑稱被告有販賣毒品的陳述為真；呂建佑說是合資向被告購買毒品，但與楊易穎證述向呂建佑購買的毒品就是3000元不符；又呂建佑有向被告借款，但沒有還款，依本院調取的匯款交易資料，呂建佑未曾匯款給被告，呂建佑說其每個月15日領薪水後就會匯款還錢給被告，是在說謊；呂建佑是在賣毒品，只是因為呂建佑欠被告錢，才會要求楊易穎直接將購毒款項匯入被告的帳戶，用以清償借貸款項，事發後呂建佑就將販毒的事情推到被告身上等語。
四、經查：㈠警方於111年2月1日21時許，在屏東縣屏東市重慶路段查獲呂
建佑、楊易穎持有第二級毒品安非他命案件，並扣得第二級毒品甲基安非他命5包(其中編號5檢驗前毛重約0.8公克、檢驗前淨重0.5254公克)、水車1個、玻璃球1個、毒品殘渣袋、藥鏟、手機1支等物；再徵得呂建佑、楊易穎同意採集其尿液送驗，結果均呈安非他命、甲基安非他命陽性反應等情，業經證人楊易穎於警詢（屏東縣政府警察局屏東分局屏警分偵字第11232057200號卷《下稱警卷》第38至42頁）、證人呂建佑於警詢（警卷第14至16頁）證述在卷，並有屏東縣政府警察局屏東分局扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷為憑（警卷第60至62頁），而扣案編號5之甲基安非他命（下稱本案甲基安非他命）經欣生生物科技股份有限公司鑑定結果，確含第二級毒品甲基安非他命成分無誤，有該公司111年3月21日、報告編號2303D002號藥物成分鑑定報告在卷為憑（淨重
0.5254公克，毛重0.86公克，112年度偵字第6900號卷《下稱偵卷》第103頁），且楊易穎於111年2月1日23時30分許為警採尿送驗結果，尿液檢體也呈甲基安非他命陽性反應，有楊易穎之屏東縣政府警察局屏東分局毒品案件涉嫌人尿液採證編號姓名對照表、檢體監管紀錄表、屏東縣檢驗中心檢驗報告可參（警卷第78、79頁、偵卷第107頁），此部分事實堪以認定。
㈡警方查獲楊易穎持有的5包第二級毒品甲基安非他命，其中扣
案含袋毛重0.8公克之本案甲基安非他命，是113年2月1日中午呂建佑及楊易穎使用通訊軟體Messenger（下稱Messenger）對話後（楊易穎暱稱為「孔咖翹」、呂建佑暱稱為「呂小佑」），談定由楊易穎以3000元對價購買「41」即四分之一錢的甲基安非他命；雙方於同日下午在上址「○○木旅館」進行交易，對價3000元由楊易穎匯入呂建佑所指定之本案玉山銀行帳戶而給付，第二級毒品甲基安非他命則由呂建佑交付予楊易穎；另外4包警方扣案之甲基安非他命則是楊易穎在網路「UT」聊天室向別人購買等情，業據證人楊易穎於警詢及本院證述在卷（警卷第40至44、48至50頁、本院卷第335、343至345頁），並有證人楊易穎與呂建佑之Messenger對話紀錄截圖（警卷第90至98、99頁）及被告之本案玉山銀行帳戶交易明細（警卷第87至88頁）在卷可佐，此部分事實堪以認定。
㈢證人呂建佑於偵訊及警詢中證稱：楊易穎叫我去跟許宇宏拿
安非他命，那時是許宇宏說叫楊易穎錢用匯的，3千元都是楊易穎出的；我帶給楊易穎的毒品，是我幫他代買的，就是編號5，重量0.8公克的；該包毒品是我以3千元幫他代買的；我是幫許宇宏拿毒品過去給楊易穎，楊易穎再將購買毒品的金額以匯款方式給許宇宏等語（偵卷第35頁、警卷第18至19頁、警卷第24頁），固證稱其於111年2月1日交付給證人楊易穎之毒品甲基安非他命取自被告，販毒者為被告，其是幫楊易穎代買，且證人楊易穎所匯付之3千元就是向被告購毒之對價。然此為被告所否認，被告辯稱其沒有販毒。而證人楊易穎於111年2月2日警詢時證稱：伊所有之本案甲基安非他命是呂建佑賣給伊的；是伊用3000元向呂建佑購買四分之一前的量的；伊不知道呂建佑毒品來源為何等語（警卷第42至44、49至50頁），證述其是向呂建佑購買甲基安非他命，並未提及販毒者為被告。對於販毒者為被告或呂建佑，證人呂建佑與楊易穎之上開證詞顯有不符，尚難僅以證人呂建佑之證詞遽認本件販毒者為被告。
㈣證人楊易穎於113年8月14日在本院作證時，雖有證稱：呂建
佑就說要幫我跟他的朋友購買；呂建佑叫我拿錢給他，用匯款的方式，就是拿到毒品馬上匯款等語（本院卷第336至337頁），但與其前揭警詢證述係向呂建佑購買毒品等語不符，且未提及呂建佑的朋友是誰。而由證人楊易穎於本院證稱：那次是呂建佑主動問伊，「41＝3」就是1公克等於3000元，41就是4分之1錢，3就是3000元，呂建佑說「我叫他用兩張好了」2張就是2000元，是呂建佑的意思；但是後來我是匯款3000元，3000元都是我出的；呂建佑說他是向他一個哥哥拿毒品，我不知道何人，不認識；呂建佑叫我匯這個指定帳戶，我就匯了；我不知道呂建佑的上游是誰，不認識在庭被告；原本我告訴呂建佑說2000元，但呂建佑說41要3000元，所以我才改變為3000元等語（本院卷第338至341、345至348頁），佐以楊易穎於案發前與呂建佑之對話內容：「呂建佑問：啊你飼料（指毒品）沒了？楊易穎稱：快沒了。呂建佑問：啊你還有沒有要買飼料？要的話叫我哥先留我這，等等載你去遊藝場再給你就好了。楊易穎稱：先等等啦、身上剩20
00、重點要去那。呂建佑稱：○○木比較好。楊易穎稱：41好了。呂建佑稱：他41=3喔、我叫他用2張好了。」等語（警卷第91至98頁），及呂建佑指定匯款帳戶給楊易穎之對話截圖顯示呂建佑僅提供帳號給楊易穎，沒有該帳號戶名（警卷第99頁），可知此次毒品交易是呂建佑主動詢問楊易穎購買毒品事宜，交易毒品甲基安非他命的價格由呂建佑告知楊易穎，付款方式是由呂建佑指示楊易穎匯至指定帳戶，毒品甲基安非他命亦是由呂建佑交付給楊易穎，購毒者楊易穎不知道、不認識被告，亦不知匯款帳號為被告之帳戶，本件實行販賣第二級毒品甲基安非他命之構成要件行為者，實係呂建佑，被告是否為本案之販毒者，實非無疑。
㈤上開呂建佑與楊易穎之對話內容中，呂建佑雖有提及「我哥
」，但此處之「我哥」究竟為何人、該人與呂建佑間之毒品關係為何（共有、轉讓或販賣等）尚有不明，除證人呂建佑之證詞以外，並無其他證據佐證其陳述之真實性。證人呂建佑於警詢雖證稱：警方扣案編號5：0.8公克之甲基安非他命是伊是幫楊易穎代買，是伊向綽號「宇傑」男子購買；許宇宏就是暱稱「宇傑」的藥頭；當時是楊易穎玩線上博奕贏錢，他問我有沒有辦法拿到安非他命毒品，我才幫他找的等語（警卷第18至19、25頁），於原審證稱：我當時在許宇宏家裡，楊易穎玩線上遊戲有赢錢，我問他是否要請客，他問我這邊有沒有那個東西，剛好許宇宏那邊有，然後他就說要拿四分之一，金額是3000，之後我帶過去時是楊易穎出2000我出1000；到了現場之後楊易穎說他要跟伊一起合資，他出2000，伊出1000元；楊易穎的錢是匯給許宇宏的，因為毒品是許宇宏的等語（原審卷第206至208頁），然與卷內前揭呂建佑與楊易穎之對話紀錄所示，本次毒品交易是呂建佑主動詢問楊易穎是否還有毒品，進而有本次毒品交易等節不符；再者，證人呂建佑於原審所證述與楊易穎合資一節，亦與證人呂建佑於偵查時證稱：3千元都是楊易穎出的等語（偵卷第35頁），及證人楊易穎於本院證稱：3000元都是我出的，毒品都是我買的；呂建佑沒有跟我分擔錢等語（本院卷第339、340、348頁）不符；又證人呂建佑於原審雖證稱：那時候楊易穎知道匯款帳戶是許宇宏的；許宇宏與楊易穎不認識，楊易穎與許宇宏之前只有碰過面，他們確實不認識，楊易穎知道我之前都是在許宇宏那邊拿的等語（原審卷第208至209頁），亦與證人楊易穎於警詢證稱：我當時用匯款方式給呂建佑錢；當時我們在○○木旅館時，呂建佑把他的手機拿給我，手機畫面是他用文字打出來的戶頭號碼，他就叫我把錢匯到手機畫面的戶頭等語（警卷第43頁），於本院證稱：（問：呂建佑有無說匯款的帳戶，就是販賣毒品者的帳戶？）他就叫我會這個指定的帳戶，我就匯了；我不知道他的上游是誰，我不認識在庭被告等語（本院卷第340至341頁）不符，佐以卷內呂建佑之手機截圖（警卷第99頁），呂建佑提供給楊易穎之匯款帳戶，僅有帳號，並無戶名，則證人呂建佑上開證詞與證人楊易穎所述及卷內對話紀錄、手機截圖不符，其證詞之真實性實屬可疑。
㈥雖證人呂建佑於111年2月2日警詢及原審審理中均證稱，案發
當天有與證人楊易穎一同在○○木汽車旅館施用甲基安非他命等語（警卷第19頁、原審卷第215頁），此與其二人嗣後一同從該汽車旅館離開外出用餐而為警於途中查獲，以及其二人當日為警所採尿液中均呈高濃度之甲基安非他命反應等情相符（證人呂建佑之甲基安非他命指數達25956ng/ml，偵卷第105頁，證人楊易穎之甲基安非他命指數達18192ng/ml，偵卷第107頁，陽性之確認閾值為500ng/ml），可見證人呂建佑、楊易穎二人確有在證人呂建佑交付毒品後一同施用甲基安非他命之情事。然由證人楊易穎於本院證稱：那時候剛好在汽車旅館，有拿到毒品，我就臨時起意與呂建佑一起施用，不是呂建佑向我討要的，也不是我們先講好要分他的等語（本院卷第348頁），可知此二人一起施用毒品，乃楊易穎臨時起意所致，非因二人合資購買毒品之朋分，尚不能以此二人一起施用毒品之情事，即認定證人呂建佑為購毒者之一方。㈦本案購毒者楊易穎於111年2月1日將購毒之價款3000元以匯款
方式，匯至被告之本案玉山銀行帳戶，固經認定如前，然匯款之交易紀錄僅能證明金額之流向，不能證明匯款之原因事實。依前揭證人楊易穎於警詢之證述，其是用匯款方式給呂建佑錢（警卷第43頁），然該帳戶為被告許宇宏之帳戶，呂建佑提供被告之帳戶給楊易穎匯款之原因，則需要證據證明。
⒈被告於原審準備程序中稱：呂建佑到我家玩線上遊戲，跟我
借遊戲幣，這3千元就是1千元台幣折算遊戲幣的錢，他才會匯款3千到我的帳戶；當天呂建佑有先用語音通話說楊易穎會匯款3千到我帳戶等語（原審卷第72至73頁）；於偵訊中先稱：（問：為何111年2月1日楊易穎要匯到你上開帳戶3000元？）幫呂建佑匯款買點數，後來我想起來呂建佑欠我錢，私人借貸的錢（私人高利貸），應該是楊易穎幫呂建佑匯給我的錢，應該是要繳利息，呂建佑前後跟我借3萬，利息是每萬元1千元利息，這個很久了，我記憶模糊，楊易穎我不認識，所以那3千不是要呂建佑繳利息就是繳點數等語（偵卷第76頁）；於112年4月7日警詢中稱：呂建佑當時跟某個年輕人來我住家跟我聊天打遊戲（星城ONLINE），後來呂建佑打遊戲贏錢，他在線上不知道跟誰在聊天，他就突然問我可不可以借帳戶給他使用，他說因為是在遊戲贏錢，他要將贏來的錢轉過來我的帳戶領給他等語（警卷第7頁）。對於該筆3千元匯款之屬性（證人呂建佑借款之利息、證人呂建佑向其購買遊戲幣之價款、幫證人呂建佑購買遊戲點數之價款）、所有權（證人呂建佑對其之欠款或其為證人呂建佑代收之款項），其供述雖有前後不一致之情形，然如前揭說明，被告否認犯罪所持之辯解縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定。
⒉被告所述呂建佑有向其借錢未還一節，與證人呂建佑於112年
7月4日偵查時證稱：我之前有欠許宇宏高利貸1萬，利息15天1千，沒簽借據有簽本票，利息我都匯給他，他給我手機號碼的帳號，這錢我已經還完，我都洗掉了。玉山帳戶他之前要我還利息也都是還那個帳號，我都是領錢時還他，都10號、25號左右，我工作有領錢就會匯錢給他；我從我第一銀行帳戶（我的帳號000-0000000000)匯給他；去年一、二月，我好像就沒有匯款給他，我是前年110年跟他借錢的，我在110年就將借款還清，我都是一千一千的付等語（偵卷第87至88頁），所述呂建佑有於本案之前之110年間向被告借錢乙節大致相符。雖證人呂建佑證稱其於110年就將借款還清，於111年1、2月就沒有匯款云云，然經本院依辯護人之聲請，調閱被告所申辦之本案玉山銀行帳戶自110年7月1日起至111年2月2日止之往來交易明細（本院卷第153至167頁），及呂建佑之第一商業銀行000-00000000000、000-00000000000號帳戶自110年7月1日起至111年2月2日止之往來交易明細（本院卷第111至125、131至147頁），並無由呂建佑由其上開帳戶匯款至被告之本案玉山銀行帳戶之交易紀錄，則證人呂建佑上開證述其於110年10號、25號工作領錢就會匯錢還被告之證詞，與卷內之上開帳戶交易明細不符。則辯護人於本院為被告辯稱：因為呂建佑欠被告錢，才要求楊易穎將購毒款項匯入被告的帳戶，用以清償借貸的款項，事發後，警方追查，呂建佑就將販賣毒品的事情推到被告身上等語（本院卷第351頁），似非無據。
㈧從而，因證人呂建佑之證述與證人楊易穎之證詞、卷內呂建
佑與楊易穎之對話紀錄、呂建佑之上開帳戶交易紀錄有上開不符之處，證人呂建佑於警詢、偵查及原審之證詞之真實性實屬可疑，且除呂建佑之證詞外，無其他證據證明被告有於111年2月1日交付第二級毒品甲基安非他命給呂建佑，以販賣給楊易穎，呂建佑證述本案販毒者為被告許宇宏之證詞實難採信。
㈨綜上，因依檢察官所舉之證據，尚未達於通常一般之人均不
致有所懷疑，而得確信其為真實之程度；此外，本院依卷內現存全部證據資料，復查無其他證據足資認定被告確有檢察官所起訴之販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，即屬不能證明被告犯罪，依據前開說明，自應為被告無罪之諭知。
五、原審未詳為推求，就被告被訴販賣第二級毒品罪嫌遽為論罪科刑之判決，即有未恰；被告執此聲明上訴，指摘原判決此部分不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判，並為被告無罪之判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官張鈺帛提起公訴，檢察官黃彩秀到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 9 月 11 日
刑事第五庭 審判長法 官 簡志瑩
法 官 王俊彥法 官 曾鈴媖以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 113 年 9 月 11 日
書記官 洪以珊