臺灣高等法院高雄分院刑事判決113年度上訴字第161號上 訴 人即 被 告 洪映庭選任辯護人 黃國誠律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院112年度訴緝字第30號，中華民國112年11月22日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署99年度偵字第9278號、99年度偵字第9279號、99年度偵字第9280號、99年度偵字第10428號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、按上訴得對於判決之一部為之；對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限；上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條定有明文。本件上訴人即被告洪映庭於本院明確表示僅就原判決如附表（即原判決附表一，下同）所示共同販賣第二級毒品罪（共3罪）之量刑部分提起上訴(見本院卷第88、161頁)，因此本院（件）僅就被告上訴之量刑部分加以審理，其餘原判決所認定被告之犯罪事實、適用之法律、罪名及沒收部分，均不在審理範圍，此部分詳如原判決所載。
二、被告上訴意旨略以：其符合偵審自白規定，依法各罪可減至最低刑度3年6月；又有供出本件毒品來源為同案被告陳Ｏ安，請依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑；另其是無償協助陳Ｏ安販毒，沒有犯罪所得，也非實際毒品之策劃者，且父親洗腎、姐姐中風、媽媽也生病，其在檳榔攤工作，為家中重要經濟支柱，請求再依刑法第59條規定酌減其刑，並給予緩刑宣告等語。
三、原判決係認定：
㈠、新舊法比較：按毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項於修正前規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」、「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」；修正後則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金」、「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」。本案被告為如附表一所示之行為後，經總統於109年1月15日公布修正之毒品危害防制條例第4條、第17條，自同年7月15日起生效施行。經整體比較新、舊法之結果，毒品危害防制條例第4條修正後之規定提高最低法定刑與罰金刑，刑法第17條第2項則限縮減輕其刑規定之適用範圍，自以修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項規定較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，被告如附表所示犯行，應分別適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項規定論處。
㈡、被告如附表所犯3罪均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告各次販賣第二級毒品前持有第二級毒品之低度行為，均為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告如附表所示3罪，犯意各別，行為有異，應分論併罰。被告就附表所示3次犯行，與同案被告陳Ｏ安有犯意聯絡與行為分擔，均應論以共同正犯。
㈢、刑之減輕事由：⒈被告於偵查及審理時俱坦承附表所示3次販賣第二級毒品犯行
，均應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
⒉被告不得依刑法第59條規定減輕其刑：
按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而就販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告於偵查及審判中雖均坦認犯行，惟考量其明知販賣毒品，將戕害他人健康，足使施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，對社會治安有嚴重之影響與威脅，依其行為之原因及環境，在客觀上尚不足引起一般同情而認有可憫恕之情，且經前述法定減輕事由減輕其刑，難認有法重情輕之情，不再依刑法第59條規定遞減其刑。
四、上訴論斷：
㈠、原判決就上開被告所犯附表（即原判決附表一編號1至3）所示共同販賣第二級毒品共3罪之犯行，係以行為人之責任為基礎，審酌被告明知甲基安非他命係列管第二級毒品，戕害施用者身心健康，不僅影響正常生活，且為持續獲取毒品，常淪為竊賊、盜匪或販毒之徒，竟無視法律禁令，罔顧他人健康，並造成社會治安隱憂，為本件販賣第二級毒品犯行，助長毒品流通，影響社會治安，誠屬不應該；另考量被告犯後坦承全部犯行之態度，各次販賣毒品之數量及金額，犯罪所得均全數交予同案被告陳Ｏ安；兼衡其無經論罪科刑前科之素行，及被告自陳為高職畢業之智識程度，從事檳榔攤工作，父親洗腎由母親照顧，姊姊中風，其係家庭經濟來源，經濟狀況不佳，未婚，無子女之家庭經濟狀況（見原審卷第171頁）等一切情狀，就其所犯3罪，分別量處如附表「主文欄」所示之刑。另參酌最高法院110年度台抗（大）字第489號裁定意旨，以被告本件所犯之罪為數罪併罰案件，尚有其他案件尚在偵查中，業據其自承於卷（見原審卷第172頁），為被告之利益，於本件判決時不定其應執行刑。另敘明：辯護人雖請求給予被告緩刑宣告，然被告之宣告刑已逾有期徒刑2年，不合緩刑要件。本院經核原判決已敘述其認定被告犯罪所憑之證據、理由，且量刑已審酌前開等情及刑法第57條所列各款一切情狀，為其量刑責任之基礎，認事用法皆無違誤，量刑均稱妥適，並無任何偏重不當或違法之處。
㈡、被告雖據前詞提起上訴，主張原判決不當（詳上訴意旨所載）。惟查：
⒈被告於偵查及審理時均坦承有附表所示3次販賣第二級毒品犯
行，原判決依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，依各罪之犯罪情節，依序量處有期徒刑3年7月（販賣200元甲基安非他命）、3年8月（販賣1,000元甲基安非他命）、3年8月（販賣1,000元甲基安非他命），經核已貼近減輕後之最低度刑（修正前毒品危害防制條例第4條第2項之法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」），故被告僅以原判決未減至最低刑處3年6月為不當，並無理由。至辯護人援引本院105年度上訴字第484號、111年度原上訴字第5號判決之（部分）內容，認該2案例與本件情節相似，主張本件各罪均應減至3年6月部分，因個案情節及審酌內容等未盡相同，自難逕予比附援引，辯護人此部分主張，亦難採認。⒉被告雖主張其有供出本件毒品來源為同案被告陳Ｏ安云云。惟查：經本院檢附本件移送書、起訴書及原審判決書（按：含檢察官就附表編號2之犯罪事實予以更正部分）向屏東縣政府警察局及屏東地方檢察署函詢：「本件有無因被告洪映庭之供出其毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯（如陳Ｏ安…）」？屏東縣政府警察局回覆：「被告洪映庭於第1次警詢筆錄供稱：我所施用之第二級毒品安非他命，係男友陳Ｏ安無償提供…。第2次警詢筆錄又稱：我幫助另嫌陳Ｏ安販賣之第二級毒品安非他命，係陳Ｏ安交給我的…。」有該局113年4月12日屏警刑經字第11331596100號函暨所附筆錄等可參（見本院第127頁）；另屏東地方檢察署覆稱；「本件係因本署偵查被告陳Ｏ安涉嫌違反毒品危害防制條例案件，依法進行通訊監察，於通訊監察過程中查獲被告洪映庭亦涉嫌違反毒品危害防制條例，非因被告洪映庭供述而查獲陳Ｏ安；且被告洪映庭前於偵查中亦未供出其他正犯或共犯，故本件亦未因其供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯。」等語，此有該署113年3月29日屏檢錦盈99偵9278字第1139013584號函可佐（見本院卷第125頁），並有卷附原審法院核發之通訊監察書（警方自99年2月5日起至同年10月7日止，以陳Ｏ安涉犯販賣第二級毒品甲基安非他命罪嫌對其持用之行動電話進行通訊監察）及屏東縣政府警察局之偵查報告可佐（見99年度警聲搜字第940號卷第7至28頁），堪信為真。據此，可知縱被告於99年10月6日第2次警詢有供稱其與陳Ｏ安共同販賣之甲基安非他命係陳Ｏ安所提供等語（按：陳Ｏ安、被告係分別於99年10月6日18時38分起、同日18時59分起製作第2次警詢筆錄，且陳Ｏ安於該次警詢已坦承有以500元、1,000元…不等之價格販賣甲基安非他命予含附表所示蘇Ｏ源、陳Ｏ任…等人，並叫被告拿毒品給各該購毒者等語），然因本件既係檢察官於指揮警方偵辦陳Ｏ安涉嫌違反毒品危害防治條例案件時（販賣甲基安非他命），於通訊監察過程中查獲被告洪映庭亦涉嫌與陳Ｏ安共同販賣甲基安非他命毒品，因而查獲其2人涉犯本件販賣第二級毒品犯行，足認本件確非因被告之供述而查獲陳Ｏ安，且被告於偵查中亦未供出其他正犯或共犯，核與毒品危害防制條例第17條第1項之規定不符（檢察官於本院表示被告不符合此項減刑規定，見本院卷第175頁），故被告主張其可依此規定減輕其刑，並無可採。
⒊再按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀
上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。查被告所犯共同販賣第二級毒品之舉，對他人身心健康、社會風氣及治安等之危害甚鉅，詎被告明知此情，仍為圖私利，與陳Ｏ安共同犯案，不惜以對外販賣之方式助長毒品流通、濫用，犯罪情節難認輕微，顯具有一定程度之主觀惡性，難認其本件犯罪情節存有何特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情。況本件被告依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，亦無科以最低刑度仍嫌過苛而有情輕法重之情形，即無再依刑法第59條酌減其刑之必要。至被告所稱其是無償協助陳Ｏ安販毒、其個人沒有犯罪所得，且父親洗腎、姐姐中風、媽媽也生病，其在檳榔攤工作，為家中重要經濟支柱等情，核屬刑法第57條量刑所審酌之範疇，況且此部分業經原判決於量刑時已予充分審酌（見原判決第9頁第1至7行暨原審卷第171頁所載內容），並無就有利被告之量刑因子漏未審酌之情事，故被告指摘原判決未再依刑法第59條酌減為不當，亦無足採（檢察官於本院亦表示被告不符合刑法第59條要件《即同原判決之認定》，見本院卷第176頁），故被告上訴請求再依刑法第59條酌減其刑，亦無理由。
⒋刑事妥速審判法第7條規定：「自第一審繫屬日起已逾八年未
能判決確定之案件，除依法應諭知無罪判決者外，法院依職權或被告之聲請，審酌下列事項，認侵害被告受迅速審判之權利，且情節重大，有予適當救濟之必要者，應減輕其刑：
一、訴訟程序之延滯，是否係因被告之事由。二、案件在法律及事實上之複雜程度與訴訟程序延滯之衡平關係。三、其他與迅速審判有關之事項。」其係刑法量刑規定之補充規定，旨在就久懸未決案件，從量刑補償機制予被告一定之救濟，以保障被告受妥速審判之權利，係重要之司法人權。該條第1款所稱「訴訟程序之延滯，是否係因被告之事由」，係指如訴訟程序因被告逃亡而遭通緝、因病而停止審判、另案長期在國外羈押或服刑、意圖阻撓訴訟程序之順利進行，一再無理由之聲請迴避等，屬被告個人事由所造成案件之延滯而言（參考司法院頒「法院適用刑事妥速審判法應行注意事項」第7點之㈥）。查本件經檢察官提起公訴，於99年1月29日繫屬於原審法院（見原審訴字影卷第3頁），迄本院於113年5月21日判決時，已逾8年；惟本件攸關販毒重罪，被告經原審依法傳拘未著，於100年4月19日通緝，至112年8月6日為警緝獲到案等情，有原審通緝及緝獲等相關案卷可憑（見原審訴字影卷第287至290頁、原審卷第7至15頁），可知本件訴訟程序之延滯，確係肇因被告之事由。因此，本院審酌案件複雜程度、訴訟程序延滯狀況及延滯事由，認並無侵害被告速審權情節重大之情形，自無同法第7條酌量減其刑之適用，併予敘明。
⒌又按刑之量定，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟
其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，且無明顯違背公平、比例原則，即不得任意指為違法或不當。本件原判決已具體審酌上開刑法第57條科刑等一切情狀，並在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，就被告所犯之罪各量處如決附編號1至3所示之刑（即3年7月、3年8月、3年8月），均已貼近依法減輕後之最低刑度（3年6月），且未逾越法定刑度之範圍，亦無濫用刑罰裁量權及違反比例原則情事，又被告之宣告刑既已逾有期徒刑2年，自不合緩刑要件。經核原判決就被告所為量刑之理由甚詳，核無不合。
⒍至檢察官在原審就附表（即原判決附表一）編號2之犯罪事實
予以更正部分（即起訴書附表四編號2部分），被告及辯護人於原審及本院均未爭執，並認同屬本件檢察官起訴之範圍（見原審卷第145至146、158頁，本院卷第93、177頁），且不影響犯罪事實同一性之認定及被告訴訟防禦權之行使，爰不再贅述，併予敘明（註：陳Ｏ安此部分尚未判決）。
⒎綜上所述，被告之上訴均無理由，應予駁回。據上論結，依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官楊士逸提起公訴，檢察官呂建昌到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 5 月 21 日
刑事第五庭 審判長法 官 簡志瑩
法 官 曾鈴媖法 官 唐照明以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 113 年 5 月 21 日
書記官 梁雅華附錄本判決論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表（即原判決附表一）： 編號 交易對象 交易時間（民國） 交易方式（金額為新臺幣） 主文（宣告罪名及處刑） 交易地點 1（即原起訴書附表四編號1） 蘇Ｏ源 99年9月23日6時許 蘇Ｏ源以行動電話與洪映庭所持用如（原判決）附表二編號10所示之行動電話聯繫，約定交易甲基安非他命之時間、地點後，洪映庭於左列時間、地點，販賣500元之甲基安非他命予蘇Ｏ源，並當場完成交易，洪映庭再將價金全數交予陳Ｏ安。 洪映庭共同販賣第二級毒品，處有期徒刑參年柒月。 洪映庭、陳Ｏ安同住之位於屏東縣○○鎮○○路00○0號住處 2（即原起訴書附表四編號2） 陳Ｏ任 99年9月22日19時至22時55分間某時許（起訴書誤載為99年10月5日8時許，業經公訴檢察官更正） 陳Ｏ任以行動電話與洪映庭所持用如（原判決）附表二編號10所示之行動電話聯繫，約定交易甲基安非他命之時間、地點後，洪映庭於左列時間、地點，販賣1,000元之甲基安非他命予陳Ｏ任，並當場完成交易，洪映庭再將價金全數交予陳Ｏ安。 洪映庭共同販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月。 同上 3（即原起訴書附表四編號3 ） 陳Ｏ任 99年10月5日8時許 陳Ｏ任以行動電話與洪映庭所持用如（原判決）附表二編號10所示之行動電話聯繫，約定交易甲基安非他命之時間、地點後，洪映庭於左列時間、地點，販賣1,000元之甲基安非他命予陳Ｏ任，並當場完成交易，洪映庭再將價金全數交予陳Ｏ安。 洪映庭共同販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月。 同上