臺灣高等法院高雄分院刑事判決113年度上訴字第166號上 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官被 告 潘和源選任辯護人 湯瑞科律師被 告 潘和宗
潘春桂前 一 人選任辯護人 李靜怡律師上列上訴人因違反公職人員選舉罷免法案件，不服臺灣屏東地方法院112年度選訴字第33號，中華民國112年12月21日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署111年度選偵字第140號、112年度選偵字第109號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於潘和源部分撤銷。
潘和源犯公職人員選舉罷免法第一百零四條之傳播不實罪，處有期徒刑捌月。扣案競選布條壹只沒收。
其他上訴駁回（即潘和宗、潘春桂部分）。
事 實
一、潘和源為潘和宗之兄，潘春桂則為其等之妹。緣潘和源未經民進黨提名，以無黨籍身份登記參選臺灣省屏東縣新埤鄉第19屆鄉長選舉，潘和宗、潘春桂則於選舉期間為潘和源助選。潘春桂於民國111年11月12日前某日，以通訊軟體LINE聯繫屏東縣枋寮鄉倡泰印刷負責人林鐘財，委由其印製潘和源競選布條，以便懸掛宣傳，林鐘財乃以之前潘和源委由其製作之手搖旗等文宣品時所留資料，為潘和源設計尺寸為75×240公分之競選布條，布條上除印有潘和源姓名、人像及新埤鄉長候選人等文字、圖像外，於布條上方並印製「全力搶救民進黨唯一提名」文字，再以LINE傳送其設計初稿給潘春桂，請潘春桂轉由潘和源核對確認內容無誤後，再回覆預定數量。潘春桂收到林鐘財傳送之布條設計內容後，以朗讀方式告知潘和源布條內容，潘和源聽完後，明知其本人並未經民進黨提名，仍保留林鐘財設計的「民進黨唯一提名」文字，僅將「全力搶救」改為「全力支持」後由潘春桂回傳給林鐘財，同時傳送「訂50條」之訊息。林鐘財即據以印製本案競選布條50條，於111年11月12日以LINE通知潘春桂已製作完成可以前來取走及付款。潘春桂取得本案競選布條後，潘和源明知未經民進黨提名參選，仍為求當選，仍指示潘和宗、潘春桂自111年11月18日起，開車於新埤鄉鄉內各村，懸掛本案競選布條，傳播潘和源是民進黨唯一提名之新埤鄉鄉長候選人之不實事實，欲使民進黨支持者因此受誤導，認其為該黨唯一提名候選人，進而對其投票加以支持，影響選舉之公平，足生損害於公眾。嗣經林愛玲發現後向警方報案，並提供本案競選布條1只由警方扣押因而查獲。
二、案經屏東縣政府警察局潮州分局報告及臺灣屏東地方檢察署檢察官簽分案偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分
壹、程序部分按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決所引具傳聞性質之審判外供述證據，檢察官、被告潘和源及其辯護人於本院審判程序時，均表示同意有證據能力（本院卷第129頁），本院審酌各該傳聞證據作成時之情況，認均與本件待證事實具有關聯性，且查無證據足以證明言詞陳述之傳聞證據部分，陳述人有受外在干擾、不法取供或違反其自由意志而陳述之情形；書面陳述之傳聞證據部分，亦無遭變造或偽造之情事；衡酌各該傳聞證據，作為本案之證據亦屬適當，自均得為證據，而有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告潘和源固不否認未獲民進黨提名，卻由潘和宗、潘春桂於前揭時間，開車懸掛印製有上開文字之本案競選布條，於新埤鄉鄉內各村傳播潘和源是民進黨提名之新埤鄉鄉長候選人之不實事實，惟否認有何違反選舉罷免法犯行，辯稱：潘春桂印製本案競選布條時，雖有向其確認內容，並經其將原本文字之「全力搶救」改成「全力支持」，但因其該時未注意聽，不知其餘文字記載為何等語。
二、經查㈠被告潘和源為潘和宗之兄，潘春桂則為其等之妹。被告潘和
源未經民進黨提名，以無黨籍身份登記參選臺灣省屏東縣新埤鄉第19屆鄉長選舉。經由潘春桂聯繫林鐘財委其印製競選布條，以便懸掛宣傳，林鐘財為被告潘和源設計競選布條，布條上印有被告潘和源姓名、人像、新埤鄉長候選人，暨「全力搶救民進黨唯一提名」等文字、圖像，再將設計初稿傳送給潘春桂，請潘春桂轉由被告潘和源核對確認內容。潘春桂收到競選布條設計內容後，以朗讀方式向被告潘和源告以布條內容，被告潘和源聽畢後，僅將文字「全力搶救」改為「全力支持」後，再由潘春桂回傳給林鐘財，再由林鐘財據以製作本案競選布條。潘春桂嗣取得本案競選布條後，自111年11月18日起，與潘和宗開車於新埤鄉鄉內各村，懸掛本案競選布條之事實，據被告潘和源到庭坦白承認（見原審院卷第65頁），核與證人即同案被告潘和宗、潘春桂、告訴人林愛玲、告訴人之子謝東輝、暨林鐘財證述大致相符（見警卷第11至13頁，選偵卷一第39至41、55至59、81至83、112、114至115、118至122頁），並有潮州分局新埤派出所偵查報告、臺灣省屏東縣新埤鄉第19屆鄉長選舉公報、屏東縣政府警察局潮州分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表、選舉布條照片、蒐證照片、證人林鐘財提出之其與署名「新埤鄉主席潘和源」間通訊軟體LINE對話紀錄擷圖、選舉布條、直立旗、手搖旗底稿圖在卷可稽（見警卷第5、15、17至19、31、41至47頁，選偵卷一第13、14、89至101頁），此部分之事實，首堪認定。
㈡證人即被告潘和源之妹潘春桂於偵查中證稱：本案競選布條
是我拿去給廠商印製的，當時是請印刷廠老闆設計，設計完畢傳給我看時，我有將內容念給被告潘和源聽，有念到「民進黨唯一提名」，他有沒有聽到我不知道，但是他說全力搶救不好，就改全力支持，我就跟印刷店老闆說等語（選偵卷一第115頁），對此被告潘和源雖供稱：潘春桂有將競選布條內容念給我聽，但我沒有很注意在聽，不知道有寫到唯一提名等語（選偵卷一第115頁），然被告潘和源經聽聞潘春桂告知內容後，既能就原設計「全力搶救民進黨唯一提名」文字，將其中「全力搶救」，更正為「全力支持」，顯於當下已對全部文義內容加以瞭解，否則區區十數文字，被告潘和源能對其中部分文字加以修正，卻稱對於其餘文字完全不清楚，實與常理有悖，應認被告潘和源於潘春桂向其告以競選布條內容時，即知悉其中載有民進黨唯一提名等不實事項。又被告潘和源於警詢時尚稱：本案競選布條是我請人去懸掛的等語（警卷第8頁），是其明知本案競選布條記載有上開不實文字，卻仍指示潘和宗與潘春桂於新埤鄉各村路邊懸掛該競選布條等情，亦堪認定。至被告潘和源於偵查中另稱：我掛一、二天，有人跟我講我不是民進黨唯一提名的，但布條上是這樣寫，我就拆下來了等語（選偵卷一第57頁），辯護人雖以被告潘和源主動拆除競選布條等情，認其主觀並無傳播不實事項之犯意，然證人潘春桂於偵查中證稱：後來因為有派出所打電話跟我們說有人檢舉我們布條偽造文書，所以我們隔天就去拆下來了等語（選偵卷一第117頁），參以本案員警係於111年11月19日接獲告訴人林愛玲檢舉，經聯繫選委會監察小組委員王昆輝告以被告潘和源所為可能涉嫌公職人員選舉罷免法（下稱選罷法）第104條後，始於同年11月20日通知被告潘和源到案製作筆錄等節，有員警偵查報告、被告警詢筆錄在卷可參（警卷第5、7頁），顯見被告潘和源係在經人檢舉上開所為可能涉及犯罪之情形下，始選擇將競選布條予以拆除，尚難由此反推其於行為時並無對外傳播不實事項之犯意存在，辯護人上開所辯，自非可採。
㈢選罷法第104條之立法理由謂：「為端正選風，維護優良競選
風度，公平競爭起見，特訂定本條，對散佈虛構之事實以使特定候選人當選或不當選為目的者加以處罰」，可認本條規範目的係著眼於選舉之公正性，避免謠言或不實事項經散佈後，影響選民對於候選人之價值判斷。而此價值判斷之影響，固以惡意攻訐他人，損壞他人名譽，影響選民對於候選人品德、操守之判斷為最常見。然為使候選人當選，刻意以不實事項誤導選民，欲藉此提升選民對於候選人之認同度，若已達足以影響選舉公正之程度，自足生損害於公眾，仍可為本罪處罰之態樣，是本罪自不以故意虛構事實毀人名譽為成立之唯一要件，而應著眼於行為人所散布之謠言或傳播不實之事，是否已對選舉之公平競爭有所妨害，否則選罷法第104條直接套用刑法誹謗罪之構成要件即可，實無在本罪增列誹謗罪未有要件（例如：足生損害於公眾或他人）之必要。辯護人另持他案判決內容，認若虛構之事實，非在抹黑其他候選人，即不成立選罷法第104條之罪，除與本案事實不同，難以相互比擬外，其所為論述，亦屬創設上開法文未有之要件，難認可採。
㈣政黨在現今民主政治扮演重要角色，經由政黨推薦之候選人
藉由選舉參與政治，實屬政黨政治之重要機制，對於政黨支持者而言，政黨效應往往比個人效應還高，是經由政黨推薦之候選人，通常可獲得該政黨支持者認同，進而投票支持該候選人，並提高當選機會。以我國目前政治生態而論，民進黨為我國主要政黨之一，其政黨支持度在歷次民調中均名列前茅，尤其我國主要政黨間競爭激烈，各黨均不乏堅定不移之支持者（俗稱鐵粉），為本院職權上已知事項，是候選人有無經民進黨提名參選，因會牽動該黨多數支持者投票意願，自屬影響選舉公平之重要因素。故而被告潘和源明知未獲民進黨推薦提名，竟於對外宣傳之競選布條印製「全力搶救民進黨唯一提名」文字，足使民進黨支持者受此不實事項誤導，認其為該黨唯一提名候選人，進而對其投票加以支持，自影響選舉之公正性而生損害於公眾。
㈤證人即告訴人林愛玲於偵查中證稱：我認為登記民進黨推薦
不見得幫我加分，所以我是用無黨籍身分參選等語（選偵一卷第40頁），被告潘和源之辯護人就此雖以在小選區選舉，掛政黨提名，或可因此得到政黨鐵粉的支持，但仍可能會喪失其他政黨或中立選民選票，故被告潘和源宣傳其是民進黨唯一提名候選人不見得對其有利等語置辯。本院認經政黨提名之候選人，在獲得該黨支持者投票支持過程中，往往亦會失去非支持該政黨者之票源，乃屬現今民主政治之常態，至實際因此增加或減少之票數雖然難以量化。然刑法上所稱「足生損害」，係指公眾或他人有可受法律保護之利益，因此遭受損害或有受損害之虞而言，此固不以實際發生損害為必要，但仍以有足以生損害之虞者，始克相當。是在判斷被告潘和源對外傳播其是民進黨唯一提名之新埤鄉鄉長候選人之不實事實，是否構成選罷法第104條之罪時，其評價重點應在於該法文欲保護之客體或法益有無因此受侵害之實際可能，至於是否會導致實害結果之發生，即非所問。而選罷法第104條訂定之目的既係在維護選舉之公正性，以前述民進黨為我國主要政黨之一，且政黨支持率經歷次民調結果均名列前茅等情，參以被告潘和源參與者乃小選區之鄉長選舉，因選民人數非多，票票均屬珍貴，是被告潘和源對外宣傳前開不實事項，足使民進黨支持者因此受誤導進而投票對其支持，而有影響公平選舉之高度可能。若如辯護人所稱實際投票結果不見得對被告潘和源有利等語，實難相信被告潘和源經考量後，竟會對外傳播對己不利競選廣告之理，是其前開所辯，自非可採。
㈥綜上，本案事證明確，被告潘和源違反選罷法第104條犯行堪已認定，自應依法論科。
三、論罪部分核被告潘和源所為，係犯選罷法第104條之意圖使候選人當選以文字傳播不實之事罪。
四、上訴論斷㈠原審以不能證明被告潘和源犯罪，諭知無罪之判決，尚有未
洽。檢察官上訴意旨，指摘原判決諭知被告潘和源無罪不當，為有理由，自應由本院將原判決上開部分撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌民主選舉之制度，乃行使民
主政治之重要體現，被告以上開方式傳播不實之事，誤導選民並影響選舉之公正性，對於國家民主政治發展造成負面之影響，行為應予非難。參以被告前有違反選罷法案件遭緩起訴處分確定之紀錄，有前案紀錄表在卷可參，顯見其不知悔改，一再為影響選舉公正之犯罪，兼衡其犯後否認犯行之態度，暨其自述國中畢業之智識程度，目前擔任鄉長，獨居，無需要扶養親屬，家庭經濟狀況小康等一切情狀，量處如主文所示之刑。另扣案競選布條1只，係經告訴人發現後自行取下而交付員警查扣在案，有屏東縣政府警察局潮州分局扣押物品目錄表附卷可憑（警卷第19頁），該布條既經被告潘和源指示潘和宗、潘春桂張貼於公共場所，即屬供犯罪所用之物，又該競選布條係由潘春桂付款取貨等情，雖據其於偵查中證述明確（選偵一卷第113頁），然因該競選布條均係供被告潘和源選舉所用，堪認該布條所有權歸屬，係潘春桂出資購買後贈與被告潘和源使用為合理，自應依刑法第38條第2項規定對該競選布條諭知沒收之。
乙、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告潘和宗、潘春桂於上開選舉期間為潘和源助選，均知悉潘和源未經民進黨提名參選。詎其等竟意圖使潘和源當選，與潘和源基於共同犯意聯絡，由潘和源指示被告潘和宗、潘春桂自111年11月18日起，開車於新埤鄉鄉內各村，懸掛前開本案競選布條而傳播潘和源是民進黨提名之新埤鄉鄉長候選人之不實事實，足生損害於公眾及同為民進黨籍之鄉長參選人林愛玲，因認被告潘和宗、潘春桂所為係犯選罷法第104條意圖使候選人當選而傳播不實之事之罪嫌。
二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。又刑事訴訟法第161條第1項明文規定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。申言之，刑事訴訟制度受倘有懷疑，則從被告之利益為解釋、被告應被推定為無罪原則所支配，故得為訴訟上證明者，無論為直接或間接證據，須客觀上於吾人一般社會生活經驗均不致有所懷疑，而達於確信之程度者，且除認定被告犯罪之外，無從本於同一事證為其他有利於被告之合理推斷，始可以之為不利之認定，倘其證明尚未達於確信之程度，而有合理可疑存在時，即難據為被告有罪之認定。
三、公訴意旨認被告2人涉犯選罷法第104條之意圖使候選人不當選，以文字傳播不實之事罪嫌，係以被告2人於偵查時之供述、證人潘和源、林愛玲、謝東輝、林鐘財於偵查中所述、臺灣省屏東縣新埤鄉第19屆鄉長選舉公報、扣押筆錄、扣案之本案競選布條、蒐證照片、證人林鐘財提出之其與署名「新埤鄉主席潘和源」間通訊軟體LINE對話紀錄擷圖、布條、直立旗、手搖旗底稿圖等證據，為其主要之論據。
四、訊據被告2人固不否認有於前揭時地，懸掛本案競選布條之行為，然堅詞否認有何意圖使候選人不當選，以文字傳播不實之事犯行，均辯以：其等於懸掛本案競選布條時，並不知悉被告潘和源非由民進黨提名參選等語（原審院卷第66、188頁）。經查：
㈠潘和源未經民進黨提名，以無黨籍身份登記參選臺灣省屏東
縣新埤鄉第19屆鄉長選舉。被告潘春桂、潘和宗為潘和源助選，由潘春桂聯繫製作本案競選布條，並受潘和源指示，自111年11月18日起，與潘和宗開車於新埤鄉鄉內各村，懸掛本案競選布條之事實，雖經本院認定在前，惟因證人潘和源於偵查中證稱：潘和宗、潘春桂並不知道我未經民進黨提名一事（選偵一卷第120頁），核與被告2人所辯相符。另本案檢察官所提前述各項證據，僅足證明被告潘春桂有聯繫製作本案競選布條，暨被告2人有懸掛本案競選布條等節，其餘無一可證被告2人於本案行為時已知悉潘和源未經民進黨提名，則被告2人針對本案競選布條所載潘和源是民進黨唯一提名鄉長候選人文字，是否知悉係屬不實之事，已值懷疑。㈡檢察官雖稱被告2人為潘和源至親手足，且參與選務工作，其
等均稱不知潘和源有無受民進黨提名一事，有違經驗法則等語。惟所謂經驗法則，係指吾人基於日常生活經驗所得之定則，並非個人主觀上之推測，如證據之本身依照吾人日常生活經驗所得之定律觀察，尚非無疑竇時，則遽難採為判決之基礎，必須客觀上於一般人均不致有所懷疑，而達於確信之程度者，始可據為有罪之認定。本案潘和源自承為民進黨黨員等語（警卷第8頁、選偵卷一第56頁），核與告訴人於偵查中證述內容尚屬一致（選偵一卷第39頁），則本案競選布條記載潘和源經民進黨唯一提名等文字，既與潘和源具備民進黨黨員身分相符，常人若非有確切資訊可知其實際未經民進黨提名，自難判斷上開文字係屬不真實。本案潘和源參與鄉長選舉，被告潘和宗、潘春桂雖為潘和源兄妹，並有參與助選工作，因其等助選之重點僅在於相助潘和源勝選，不見得對於潘和源參與選舉之所有細節均屬清楚，尤其潘和源是否經政黨提名參選，乃屬助選前階段之事，而與助選工作無關，被告2人因潘和源為民進黨黨員，誤認其有獲提名參選，嗣亦未對此事查明釐清，衡情並未悖於事理。佐以證人即告訴人於偵查中證稱：本案競選布條是在11月18日晚上9時48分時我就發現有人在掛，是一個女孩子在掛，那時候我就看到布條上有寫唯一提名，我就質問掛的女孩子「他有提名嗎」，這個女孩子說「有啊」，我還告知她，他沒有被提名，她又回答「有啊」等語（選偵一卷第121頁），因被告潘春桂於偵查中自承：告訴人前開所述懸掛競選布條者為其本人等語（選偵一卷第121頁），由此告訴人當面向被告潘春桂告以潘和源未經民進黨提名時，被告潘春桂仍堅稱其有經提名等語，足認被告潘春桂是否知悉潘和源未經民進黨提名參與新埤鄉鄉長，確屬有疑，益徵前述被告2人對於潘和源參與選舉細節恐非完全清楚，不能排除其等誤以為潘和源已經提名參選等節，應屬合理推斷，檢察官僅以被告2人為潘和源手足至親，且參與選務工作，依經驗法則理應知悉潘和源未受民進黨提名等語，難認可採。
㈢綜上，本案依檢察官所提出之各項證據，尚無法達於通常一
般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，亦即尚有合理之懷疑存在，而不足認定被告2人涉有起訴書所載犯行，即屬不能證明其等犯罪。原審以檢察官提出之證據及主張，不能認定被告2人所為構成犯罪，所持理由著重在本案競選布條上所載「民進黨唯一提名」文字，難認損害其他候選人名譽，或對民進黨足生何損害，且對於選民之選舉意向無從證明確實足以影響，難認該當足生損害於公眾之要件，為本院所不採，已經說明在前，惟其結論則與本院前述認定相符，是原判決為被告2人無罪之諭知，尚無就此部分撤銷改判之必要，本件檢察官此部分上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，依刑事訴訟法第368條、第369 條第1 項前段、第364條、第299 條第1 項前段、第301條第1項，判決如主文。本案經檢察官蔡榮龍提起公訴，檢察官賴帝安提起上訴，檢察官呂幸玲到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 6 月 19 日
刑事第四庭 審判長法 官 施柏宏
法 官 林書慧法 官 黃宗揚以上正本證明與原本無異。
潘和宗、潘春桂部分，被告不得上訴，檢察官須符合刑事妥速審判法第9條之規定始得上訴。
刑事妥速審判法第9條規定：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。
潘和源部分，如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 113 年 6 月 19 日
書記官 黃楠婷附錄本判決論罪科刑法條：
公職人員選舉罷免法第104條意圖使候選人當選或不當選，或意圖使被罷免人罷免案通過或否決者，以文字、圖畫、錄音、錄影、演講或他法，散布謠言或傳播不實之事，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
以散布、播送或以他法供人觀覽候選人、被罷免人、罷免案提議人之領銜人本人之深度偽造聲音、影像、電磁紀錄之方法，犯前項之罪者，處7年以下有期徒刑。
意圖營利，而犯前二項之罪者，依各該項之規定，加重其刑至二分之一，得併科新臺幣2百萬元以上1千萬元以下罰金。