臺灣高等法院高雄分院刑事判決113年度上訴字第34號上 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官被 告 張宏本上列上訴人因被告違反藥事法案件，不服臺灣橋頭地方法院112年度審訴字第217號，中華民國112年10月25日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署111年度偵緝字第926號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回臺灣橋頭地方法院。
理 由
一、公訴意旨略以：被告張宏本於民國109年5月25日，向台灣大哥大股份有限公司申辦號碼0000000000號之行動電話門號（下稱A門號），並取得A門號之SIM卡，然被告可預見將行動電話門號交付給真實姓名不詳之人使用，足以作為他人犯罪之工具，竟仍基於幫助他人犯罪之不確定故意，在不詳之時地，將A門號之SIM卡交付給真實姓名年籍不詳之人使用；嗣該名真實姓名年籍不詳之人，即以A門號作為露天網路拍賣網站之聯繫門號，向露天拍賣網站申設「0000000000」之會員帳號，並以「玩命起霧」為其會員帳號之名稱，該真實姓名不詳之人於110年8月5日前之某日，並未取得衛生主管機關之核准，竟基於販賣禁藥之犯意，先向不詳之賣家購入自我國境外輸入，且含有尼古丁成分之電子菸油產品，隨後即透過上開露天拍賣網站之會員帳號，刊登販賣所購入之電子菸油產品。嗣經嘉義市政府受理民眾檢舉，而由嘉義市政府之人員上網瀏覽前開會員帳號之賣場，並於000年0月0日下標，以新臺幣（下同）1,560元之代價，向申辦上開「玩命起霧」會員帳號之人購入「TOLE冰鎮西瓜3.5％」、「Relx橘子汽水」等電子菸油產品各2盒後，送驗均呈現尼古丁陽性反應。因認被告涉犯刑法第30條第1項、藥事法第83條第1項之幫助販賣禁藥罪嫌等語。
二、原判決意旨略以：㈠本案犯罪地（包含行為地與結果地）非在原審法院轄區內：⒈起訴書僅記載被告「在不詳之時地，將A門號之SIM卡交付給真實姓名年籍不詳之人使用」。惟該門號是被告於109年5月25日，在台灣大哥大股份有限公司台中青海門市申辦，被告亦於原審訊問時供稱；該門號應該是我辦的，辦的地點在台中青海門市，是我朋友徐子柚之前沒有預付卡，叫我辦一支借他用，我辦完後就在台灣大哥大台中青海門市的門口交給他等語，足以推知被告本案犯行之行為地應在臺中市。⒉本案是因嘉義市政府受理位於臺北市之民眾檢舉，由嘉義市政府之人員上網瀏覽露天拍賣網站「玩命起霧」會員帳號之賣場，並於000年0月0日下標購入電子菸油產品，再由嘉義市政府人員在位於嘉義市之「統一超商保愛門市」取貨後送驗；再觀諸上開「玩命起霧」會員帳號之網路賣場擷圖，其上記載「物品所在地：台灣嘉義市」，可見被告本案犯行之結果地亦非在原審法院轄區內。㈡被告之住所、居所及所在地，於案件繫屬時均非在原審法院轄區內：⒈臺灣橋頭地方檢察署（下稱橋頭地檢署）檢察官對被告提起公訴後，繫屬原審法院之日期為112年5月10日，應以112年5月10日時，認定被告之住所、居所及所在地是否在原審法院轄區內。⒉本案於112年5月10日繫屬原審法院時，被告戶籍固然設於「高雄市○○區○○路00巷0弄00號」，惟被告於本案偵查中遭拘提、通緝，經警於111年2月16日至其戶籍址訪查，住戶即被告祖母林○梅陳稱：被告已多年未與家中聯繫，不知去向；而被告於111年10年27日在臺中市○○區○○路○段000號前為警緝獲時，亦陳稱：我沒住在戶籍地，現在住在公司地址等語，該調查筆錄則記載被告戶籍地址為「高雄市○○區○○路00巷0弄00號」，通訊地址為「臺中市○區○○路○段0號1樓」，核與被告於原審訊問時供稱：我沒有住在戶籍地，那是我祖母張林○梅的房子，我都住臺中，000年0月間我實際住臺中市○區○○路那邊，就是公司宿舍等語一致，堪認本案繫屬於原審法院時，被告客觀上並無居住在上址戶籍地之事實，其住居所實際上位於臺中市。⒊被告於本案繫屬於原審法院時，並無在原審法院轄區內監所在監執行或羈押中。㈢綜上所述，本案犯罪地及被告於本案繫屬時之住居所與所在地，均不在原審法院管轄之範圍，原審法院對本案自無管轄權，爰不經言詞辯論，逕刑事訴訟法第304條、第307條之規定，為管轄錯誤之判決，並考量被告應訊之便利，諭知移送有管轄權之臺灣臺中地方法院云云。
三、檢察官上訴意旨略以：被告之戶籍設於高雄市○○區○○里00鄰○○路00巷0弄00號，依被告案發時在露天拍賣網站所使用之帳戶，係以手機門號0000000000完成驗證，並作為交易聯絡之電話，而該手機門號之申設基本資料之戶籍及帳單寄送地址，被告均填寫上開戶籍地，參以警詢筆錄職業欄記事被告為拆屋工，依常情其工作性質會經常更換工住地點，本來就不可能固定在戶籍地久住、被告於警詢、偵查及原審審理期間之相關通知書、傳票、起訴書、判決正本等，亦均合法送達於上開戶籍地址，並由同居人林○梅（祖母）收受、被告在歷次警詢、偵訊、原審準備程序、審理程序回答訊問住居所事項時，被告均答稱住○○○市○○區○○路00巷0弄00號」等情，自難認被告有何廢止之意思離去該戶籍住所之情。是原審應係管轄法院無誤，請將原判決撤銷，更為合法適當之判決等語。
四、按案件由犯罪地或被告之住所、居所或所在地之法院管轄，刑事訴訟法第5條第1項定有明文。又依一定事實，足認久住之意思，住於一定之地域者，即為設定其住所於該地；依一定事實，足認以廢止之意思離去其住所者，即為廢止其住所，民法第20條第1項及第24條亦均定有明文。申言之，當事人主觀上有久住之意思，客觀上依據一定事實，居住於一定地域，即可認設定住所於該地。且民眾凡是遷出、遷入或住址變更，均應為戶籍登記，此乃戶籍法之規範，是被告如依法設籍於特定之處所時，即應認其有久住該特定處所之意思，縱然其嗣後因故暫居於他處，除有客觀情事可認其已以廢止住所之意思離去該地，而有廢止住所之情事，仍應以設籍地為其住所。雖離去其住所，如出國留學、出外就業、在營服役、在監服刑、離家避債、逃匿等，但有歸返之意思者，尚不得遽認廢止其住所（最高法院102年度台抗字第201號民事裁定意旨參照）。次按第二審法院認為上訴有理由，或上訴雖無理由，而原判決不當或違法者，應將原審判決經上訴之部分撤銷，就該案件自為判決。但因原審判決諭知管轄錯誤、免訴、不受理係不當而撤銷之者，得以判決將該案件發回原審法院；第367條之判決及對於原審諭知管轄錯誤、免訴或不受理之判決上訴時，第二審法院認其為無理由而駁回上訴，或認為有理由而發回該案件之判決，得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第369條第1項、第372條分別定有明文。
五、經查：㈠本案於112年5月10日繫屬原審法院時，被告戶籍設於「高雄
市○○區○○里○○路00巷0弄00號」，有被告之個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果在卷可稽（見原審卷第83頁），上開被告戶籍址屬原審法院管轄區域。與被告戶籍同設於上址之人，為被告之祖母張林○美、被告之父張○明、被告胞弟張○信，有戶役政資訊網站查詢-全戶戶籍資料1份附卷為憑，而被告自93年8月3日即設籍於該址，迄今並無變更戶籍之情事，可見被告係有與家人共同久住之意思而設籍於上開戶籍地址。雖偵查時高雄市政府警察局岡山分局（下稱岡山分局）派員查訪時，被告祖母張林○美陳述被告已多年未與家中聯繫，不知去向，有岡山分局111年3月2日高市警岡分偵字第OOOOOOOOOOO號函在卷（見111年度偵字第1052號卷第51頁），然本案起訴後原審拘提被告時，員警於112年9月12日之拘提報告書係記載「經按址前往執行拘提，被拘提人『行蹤不定，拘提未遇』，故無法拘提到案」，有岡山分局112年9月18日高市警岡分偵字第OOOOOOOOOOO號函檢送之拘提報告書附卷可參（見原審卷第157至163頁），則被告是否真多年未與家人聯繫，或未曾歸家，實非無疑。
㈡衡諸一般人於戶籍地以外之地區就業之情形所在多有，不乏
於外地就業，僅於閒暇之餘始返回戶籍地休憩，或於工作結束後歸返戶籍地之情況，尚難僅以行為人於外地就業而居住外地之情事，遽認行為人有廢止其住所之意思。被告於112年10月23日原審法官訊問時，雖陳稱：（問：你有無實際住○○○市○○區○○路00巷0弄00號的住址？）我沒有住在這裡，那是祖母的房子，我都住在台中；（112年5月有無住○○○市○○區○○路00巷0弄00號戶籍地嗎？）沒有等語（見原審卷第246頁），表示其沒有住在上址戶籍地，但由被告於112年10月23日原審法官訊問時供述：（為何之前法院傳訊你不到庭？）臺中市○區○○路O段已經沒有住了，我上上禮拜搬走，我現在實際住○○○市○區○○路00號3樓，這是租的，租期1年，這是我公司的宿舍；（112年5月你實際住在哪裡？）臺中市○區○○路那邊，也是公司的宿舍等語（見原審卷第246、247頁），可知被告所述上開在臺中市之居住地並不固定，且會因為工作關係而遷居，能否因為被告在臺中市工作即認其有久住之意思而以在臺中市之居住地為住所，捨棄在高雄市○○區之上址戶籍地作為住所之意思，亦非無疑。
㈢再者，被告於原審法官訊問其為何不遷移戶籍到其實際的住
處時，雖答稱：我父親不讓我遷戶籍，我家人說如果我要遷戶籍一定要跟他們講等語（見原審卷第246頁），然被告於本案繫屬原審法院時已年滿30歲，若被告真有廢止其戶籍地為住所之意思而要辦理戶籍遷出登記，依戶籍法規定，並不需要經過其父同意，被告可自行辦理遷出登記，被告捨此不為，仍將其戶籍設於高雄市○○區上址戶籍地未遷出，能否認其無歸返之意思，亦有不明。況被告於歷次警詢、偵訊及原審法官訊問時，均供述其戶籍在上址高雄市○○區之處所，有各該次筆錄附卷可稽；被告於向台灣大哥大股份有限公司申辦本案行動電話門號0000000000號時，係以上開戶籍地址作為帳寄地址，有台灣大哥大股份有限公司基本資料查詢在卷為憑（見警卷第38頁），則被告是否確有以廢止住所之意思而離開高雄市○○區，實屬有疑，容有再行研求之餘地。
六、綜上，原審對上情未詳予審究，即認被告於本案繫屬時之住所不在其管轄區域內而為管轄錯誤之判決，自有未恰。檢察官提起上訴，指摘原判決不當，為有理由。為維護當事人之審級利益，爰不經言詞辯論，由本院將原判決撤銷，發回原法院詳查後，另為適法之處理。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項但書、第372條，判決如主文。
本案經檢察官林濬程提起公訴，檢察官靳隆坤提起上訴。
中 華 民 國 113 年 2 月 29 日
刑事第五庭 審判長法 官 簡志瑩
法 官 王俊彥法 官 曾鈴媖以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 113 年 2 月 29 日
書記官 洪以珊