臺灣高等法院高雄分院刑事判決113年度上訴字第395號上 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官被 告 余明樺上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣橋頭地方法院112年度審訴字第456號，中華民國113年2月26日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署112年度偵字第21366號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於余明樺宣告刑部分撤銷。
上開撤銷部分，處有期徒刑伍月。緩刑參年，並應履行附表所示之負擔。
理 由
一、本院審理範圍按刑事訴訟法第348條第3項規定：上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。查檢察官於本院審理時明示僅就原審判決量刑之部分提起上訴（見本院卷第48、66頁），是本院審理範圍自僅及於原審判決就被告所為量刑部分，其餘部分則不屬本院審判範圍。然就宣告刑或應執行刑部分提起上訴，因該部分倘經上級審撤銷或改判，有與未聲明上訴之緩刑部分產生相互矛盾之可能，故就該部分上訴之效力自及於緩刑（最高法院112年度台上字第3367號判決同旨），是本院審理範圍亦及於原判決關於被告緩刑諭知（含所附負擔）之部分，合先敘明。
二、檢察官上訴意旨略以：被告余明樺（下稱被告）雖與告訴人張家榮成立調解，惟未履行約定之條件〔自民國113年3月15日起至全部清償完畢為止，共分為18期，每為1期，按月於每月15日以前給付新臺幣（下同）2萬元，除最後一期給付1萬元外〕，然被告自113年3月15日起即未給付告訴人，成立調解顯僅為博取法院輕判，犯後態度不佳，原審量刑殊嫌輕縱，請撤銷原審判決等詞。
三、經查：㈠被告有刑法第25條第2項規定之適用
被告就原審判決認定本案所犯三人以上共同詐欺取財罪，已著手詐騙，然因員警埋伏當場查獲而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
㈡被告適用詐欺犯罪危害防制條例第47條前段之減刑規定⒈按被告行為後，詐欺犯罪危害防制條例第47條規定已於民國1
13年7月31日修正公布，同年0月0日生效施行，增訂「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑」之規定，顯非單純文字修正，亦非原有實務見解或法理之明文化，核屬刑法第2條第1項所指法律有變更，經比較新舊法律，修正後之上開規定對被告較為有利，應適用增訂之上開規定。
⒉依前揭詐欺犯罪危害防制條例第47條前段之規定，被告於上
訴後於本院審理時自白本案犯行（見本院卷第49、67頁），則被告於偵查及歷次審判中均自白，且未經認定有犯罪所得，已符合上開減刑之規定。
㈢被告有組織犯罪防制條例第8條第1項後段規定之量刑事由⒈按犯組織犯罪防制條例第3條之罪，偵查及歷次審判中均自白
者，減輕其刑，組織犯罪防制條例第8條第1項後段定有明文。
⒉被告於偵查、原審及本院審理中就所犯參與犯罪組織罪均為
自白，本應依組織犯罪防制條例第8條第1項後段之規定減輕其刑，惟被告所犯參與犯罪組織罪係屬想像競合犯其中之輕罪，雖因想像競合犯之關係而從一重之三人以上共同詐欺取財未遂罪處斷，上開輕罪之減輕其刑事由未形成處斷刑之外部性界限，依前揭說明，仍應於依刑法第57條規定量刑時，審酌上開輕罪之減輕其刑事由，作為被告量刑之有利因子，附此說明。
四、撤銷改判及緩刑宣告之理由㈠原審審理結果，認被告以一行為犯組織犯罪防制條例第3條第
1項後段之參與犯罪組織罪、刑法第216條、第212條之行使特種文書罪、刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪，及刑法第339條之4第2項、第1項第2款之三人以上共同詐欺取財未遂罪，而從重論以三人以上共同詐欺取財未遂罪。
㈡檢察官前揭上訴所指被告並未履行調解約定之給付義務，固
為被告上訴所坦承，然被告業已於本院言詞辯論期日當庭給付8萬元予告訴人收受（見本院卷第72頁），且告訴人亦表示若被告往後未能依調解約定履行，至少也要每月給付1萬5千元，否則將會請求檢察官聲請法院撤銷被告緩刑等詞（見本院卷第72頁），可見告訴人亦未因被告前未依調解履行給付而推翻其前宥恕被告之態度，是檢察官上訴指摘被告犯後態度不佳，請求撤銷原審判決尚無理由。
㈢原審判處被告有期徒刑6月，並諭知緩刑3年且應履行附表所
示之負擔，固非無見，惟原審判決未及審酌被告上開應適用詐欺犯罪危害防制條例第47條前段之減刑規定，尚有未洽，檢察官上訴請求撤銷改判較重刑度雖無理由，然因原審判決之量刑既有不當，自應由本院將原判決關於被告宣告刑部分予以撤銷改判。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告心智體能健全，有正當
工作維持生計，未能體會國家社會痛斥詐欺犯罪敗壞社會運作基礎之普遍信任、侵害正當財產紀律之犯罪結果，為圖獲取利益，加入詐欺集團，負責向告訴人收取詐騙款項之車手工作，助長詐騙犯罪侵蝕國家社會正常運作機能；惟念被告坦承犯行，且合於組織犯罪防制條例第8條第1項後段所定減輕其刑事由，及本案因告訴人發覺有異，致本次詐騙犯行未能得逞，告訴人而未受有實際財產損失，然被告猶與告訴人以附表所示條件成立調解，告訴人亦於原審具狀請求對被告從輕量刑及為緩刑之諭知，此有調解筆錄及刑事陳述狀附卷可按（見原審審訴卷第79頁至第83頁）；再以其犯罪之動機、目的、手段及在本案參與犯罪之角色分擔，暨被告自陳高中畢業、從事水電工、月收入約3萬元、身體狀況正常、未婚（見原審審訴卷第71頁、本院卷第73頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
㈤緩刑宣告及所附負擔
查被告前無犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐（見本院卷第29頁），念及被告始終坦承犯行，復於本院審理時補行給付前與告訴人成立調解時約定之給付義務，告訴人前於原審具狀請求對被告為緩刑宣告，已如前述，爰審酌被告一時失慮，致罹刑章，諒其經此偵審程序，當知所警惕，是認其所宣告之刑，以暫不執行為適當。爰參考被告與告訴人達成之如附表所示調解條件之履行期間，依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告緩刑3年，以啟自新。又為督促被告日後繼續履行調解條件，以填補告訴人所受損害，爰依刑法第74條第2項第3款規定，維持原審判決所宣告被告應履行附表所示調解筆錄之給付內容，以確保告訴人之權益（惟實際給付數額應扣除被告已給付之數額），另依刑法第74條第4項規定，上開負擔得為民事強制執行名義，若被告就本判決宣示後並未履行前開負擔情節重大，足以認為原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，自得依刑法75條之1第1項第4款之規定，得撤銷其緩刑宣告，附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官趙翊淳提起公訴，檢察官倪茂益提起上訴，檢察官林慶宗到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 9 月 12 日
刑事第九庭 審判長法 官 李淑惠
法 官 呂明燕法 官 楊智守以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 113 年 9 月 12 日
書記官 陳建瑜
附表編號 臺灣橋頭地方法院調解筆錄內容 1 余明樺願給付張家榮新臺幣（下同）參拾伍萬元，自民國113年3月15日起至全部清償完畢為止，共分為18期，每月為1期，按月於每月15日以前給付貳萬元（除最後一期給付壹萬元外）。如有一期未付，視為全部到期。