臺灣高等法院高雄分院刑事判決113年度上訴字第331號上 訴 人即 被 告 謝百峻選任辯護人 黃笠豪律師(法扶律師)上 訴 人即 被 告 吳佩容選任辯護人 秦睿昀律師(法扶律師)上列上訴人等因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣橋頭地方法院112年度訴字第7號，中華民國113年1月30日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署111年度偵字第11762、14850、18850號），關於科刑部分，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於吳佩容附表編號2至4、6、7之宣告刑及定應執行刑之部分，均撤銷。
吳佩容犯附表編號2至4、6、7所示之罪，分別處如附表各該編號「本院主文欄」各所示之刑。
其他上訴駁回（即謝百峻部分，以及吳佩容附表編號5部分）。
吳佩容上開撤銷改判之附表編號2至4、6部分所處之刑，與駁回上訴部分所處之刑（即附表編號5），應執行有期徒刑伍年拾月。
理 由
壹、上訴即本院審理範圍之說明
一、刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」，而其立法理由指出：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」。
二、經查，上訴人即被告謝百峻、吳佩容（下依序稱被告謝百峻、吳佩容，或合稱被告2人）及各自之辯護人於本院審理過程中，迭明示只對原判決之科刑事項提起上訴，至於原審所為之其他判決內容，則不在上訴範圍（本院卷第106至108、171頁）。依據前述說明，本院僅就原判決之各罪宣告刑及定刑妥適與否，進行審理，至於原判決其他部分，則非本院審查範圍，先予指明。
貳、上訴有無理由之論斷與本院之量刑審酌
一、上訴意旨之說明：㈠被告謝百峻上訴意旨略以：被告謝百峻既已如實供出毒品來
源吳晉嘉，雖吳晉嘉遭查獲之犯嫌乃在被告謝百峻本案販賣毒品時點之「後」，但既同樣具有杜絕毒品氾濫之正面積極功效，即應「類推適用」毒品危害防制條例第17條第1項減刑之規定；再者，被告謝百峻本案販賣毒品之動機與目的，乃在扶養無謀生能力之同居人即被告吳佩容、罹癌且年事已高之父親，暨隻身養育年幼之兒子，實屬不得不然，及被告謝百峻乃被動出售毒品，各次交易之量少、價低，且當收入足敷最低生活限度即不再販售，犯後復全然坦承犯行而具悔悟之心，態度良好，請依刑法第59條酌減被告謝百峻之刑，並再依刑法第57條從輕量、定刑等語（本院卷第19至27、10
6、115至127、176至177頁）。㈡被告吳佩容上訴意旨略以：被告吳佩容因罹患思覺失調症而
領有身心障礙手冊，致適應社會及自理生活等能力遜於常人，加以僅有國中肄業之學歷程度，本身將屆50歲，更難以如常應徵工作，復因負擔同居男友即被告謝百峻之母罹癌治療及生活等花費，方違犯本案，是本案應有刑法第59條之適用，另請斟酌上情及被告謝百峻所提之家庭經濟狀況，依刑法第57條從輕為被告吳佩容量、定刑等語（本院卷第33至36、
106、176至177頁）。
二、於審視被告2人上訴有無理由之前，首應先予說明之部分，乃被告2人有無刑之加重、減輕事由。經查：㈠被告吳佩容就附表編號2至4、6、7部分應依累犯加重其刑：
1.檢察官若未主張或具體指出證明方法，法院因而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，基於累犯資料本來即可以在刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」中予以負面評價，自仍得就被告可能構成累犯之前科、素行資料，列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之審酌事項。於此情形，該可能構成累犯之前科、素行資料既已列為量刑審酌事由，對被告所應負擔之罪責予以充分評價，依重複評價禁止之精神，自無許檢察官事後循上訴程序，以該業經列為量刑審酌之事由應改論以累犯並加重其刑為由，指摘原判決未依累犯規定加重其刑為違法或不當（最高法院113年度台上字第1148號判決意旨參照）。惟原審自始不曾將被告吳佩容之前科資料或甚或品性等項，納為量刑審酌事由，則在欠缺「重複評價」疑慮之狀況下，本院尚無逕不許檢察官迄於第二審審理時，方就被告吳佩容構成累犯及應依累犯規定加重其刑之事實，予以主張、舉證之理；況現行刑事訴訟之第二審法院乃採行覆審制（行協商程序及國民參與審判之案件除外），本應就第一審判決經上訴範圍為完全重覆之審理，而核與明文採行嚴格續審制、並因此採行適時提出主義（以改善自由順序主義流弊）之民事訴訟第二審程序迥異，是亦無被告吳佩容之辯護人所提「民事訴訟都有適時提出主義，更何況刑事訴訟？」之疑義（本院卷第175頁），均首應指明。
2.又被告是否構成累犯，性質上係屬刑罰加重事實，應由檢察官負舉證責任及指出證明之方法，其方式或由檢察官於起訴書內加以記載，或至遲於審判期日檢察官陳述起訴要旨時以言詞或書面主張，均無不可…非以於起訴書記載為唯一方式（最高法院112年度台上字第3261號判決意旨參照）。職是，檢察官既早於第二審審理期日之前，即已檢具被告吳佩容之前案判決書等件，正式出具「臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察官113年6月5日蒞庭補充理由書（下稱補充理由書）」，詳載被告吳佩容就附表編號2至4、6、7部分構成累犯，暨應依累犯規定加重其刑之事實（本院卷第143至149頁），復於本院審理期日再當庭口頭予以陳明（本院卷第174至175頁），則本院即應就被告吳佩容該等部分是否構成累犯並應否加重其刑等項，進行實質審理（審究）。被告吳佩容之辯護人錯誤引用真義為「第一審適用法律不當、檢察官為被告之不利益而提起上訴，二審固均得諭知較重於第一審判決之刑，惟後者須以檢察官適法提起第二審上訴為限」之最高法院28年上字第1122號刑事判例意旨，及旨在闡述「不利益變更禁止原則及罪刑相當原則各有其效力」之最高法院110年度台上字第5451號判決內容，進而謂檢察官既未適法提起第二審上訴，迄於第二審審理過程中方首次主張累犯加重規定，即已牴觸不利益變更禁止原則而要非適法（辯護人用語：「不應在二審進行這種審判內容」）云云（本院卷第174至1
75、181至189頁），原屬無稽，復忽略刑事訴訟法第370條第1項…「原審判決適用法條不當而撤銷之者」係指原審判決…未適用加重其刑之規定…經第二審法院因此認為適用法條不當，予以撤銷，並適用…加重其刑之法條…等情事，因此另行量刑而言；被告提起第二審之上訴，檢察官並未上訴，原判決既認第一審適用法律有誤而撤銷改判，即符刑事訴訟法第370條第1項但書之規定，不受不利益變更禁止原則之拘束…（苟竟猶）量處與第一審判決相同之刑…（反而）有理由欠備之違法（最高法院112年度台上字第4247號、111年度台上字第655號判決意旨參照），自顯無足採。
3.累犯之成立，以曾受…徒刑之執行完畢，或受…徒刑一部之執行而赦免後，5年以內，（故意）再犯有期徒刑以上之罪者為要件…則其究否構成累犯，應自該…「翌日」起算至本件犯罪行為時，是否在5年以內為斷（最高法院84年度台非字第94號判決意旨參照）。查被告吳佩容前因施用第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命案件，經臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）102年度訴字第147號判處有期徒刑6月、3月確定；及經臺南地院102年度訴字第480號判處有期徒刑1年（3罪）、7月（2罪）確定；暨經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）102年度審訴字第1634號判處有期徒刑6月、3月確定。
前述各罪嗣經臺南地院103年度聲字第1046號裁定合併定應執行之刑為有期徒刑3年4月，再與被告吳佩容另經臺南地院102年度訴字第1194號就其同時施用第一、二級毒品犯行所判處之有期徒刑7月之刑，接續執行，於105年8月17日縮短刑期假釋付保護管束，於106年7月10日保護管束期滿、假釋未經撤銷視為執行完畢等情，本經檢察官檢具臺南地院103年度聲字第1046號裁定、102年度訴字第1194號判決而於「補充理由書」記載明確（本院卷第143至149頁），嗣再經檢察官於審理中補充援引刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院前案紀錄表為據，主張依累犯規定加重其刑（本院卷第174頁），而被告吳佩容及其辯護人對於檢察官所檢具之前述刑案資料查註紀錄表等相關資料，俱未爭執其同一性及正確性，僅抗辯檢察官此部分之主張、舉證違反不利益變更禁止原則致非適法而如前所述（本院卷第174至175頁），從而被告吳佩容於受前述徒刑執行完畢後5年以內，故意再犯附表編號2至4、6、7之有期徒刑以上共5罪，均為累犯無訛。
4.被告吳佩容本案所犯之販賣第二級毒品、轉讓禁藥罪，經核均非屬司法院大法官釋字第775號解釋所指「於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案」，無最低本刑依累犯規定加重後，將導致被告吳佩容超過其所應負擔罪責之特殊情事，且據以論處累犯之前案，乃為施用第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命案件，已如前述，被告吳佩容竟就第二級毒品即禁藥甲基安非他命此一相同標的，自前案之單純戕害自己身心之施用犯行，大幅「提升」為助長毒品氾濫之本案販賣、轉讓犯行，而罪質更重，足徵被告吳佩容刑罰反應力薄弱，則就附表編號2至4、6、7之罪，自均應依刑法第47條第1項規定加重其刑，惟販賣第二級毒品罪法定刑無期徒刑部分，依法不得加重。被告吳佩容及其辯護人以附表編號2至4、6、7之販賣、轉讓罪，與前案之施用犯行差別甚大，欠缺罪質同一性，縱使構成累犯也不應加重其刑云云（本院卷第175頁），尚無足採。
㈡附表各罪均「無」毒品危害防制條例第17條第1項適用及類推適用之說明：
1.毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源」，係指犯該條項所定各罪之人，供出其所犯各罪該次犯行之毒品來源而言。亦即須所供出之毒品來源，與其被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得適用上開規定減免其刑，並非漫無限制。倘被告所犯該條項所列之罪之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲；或其時序雖較晚於該正犯或正犯供應毒品之時間，惟其被查獲之案情與被告自己所犯該條項所列之罪之毒品來源無關，均仍不符該條項減、免其刑之規定（最高法院112年度台上字第3663號判決意旨參照）。
2.經原審就「有無因被告2人供出毒品上游『阿嘉』即吳晉嘉，而予查獲之情形」函詢臺灣橋頭地方檢察署(下稱橋頭地檢)之結果，該署固予回覆吳晉嘉遭起訴販賣第二級毒品案件之起訴書(即附於原審卷第351至354頁之橋頭地檢112年度偵字第6640、7719、10318號起訴書)。然觀之該起訴書所載吳晉嘉販賣第二級毒品甲基安非他命予被告2人之犯罪時間，乃係於111年7月23日，而顯然「後」於被告2人本案被訴販賣甚或轉讓甲基安非他命之犯罪時間點。換言之，被告2人之本案犯罪時間，在時序上較早於吳晉嘉供應毒品之時間點，則依諸前述說明，縱吳晉嘉確因被告2人之供述而被查獲，惟吳晉嘉被查獲之案情與被告2人本案毒品來源無關，均仍不符毒品危害防制條例第17條第1項減、免其刑之規定，而乏適用餘地。
3.末並非凡法律未規定之事項，即有類推適用（或比附援用）其他法律之餘地，蓋類推適用，係本諸「相同事物應作相同處理」之憲法上平等原則，於法律漏洞發生時，比附援用相類法規，以資填補，在罪刑法定原則之下，並不限制對行為人有利之類推適用。惟憲法第7條保障之平等權，並非禁止任何差別待遇，立法與相關機關基於憲法之價值體系及立法目的，自得斟酌規範事物性質之差異而為合理差別待遇。法規範是否符合平等原則之要求，應視該法規範所以為差別待遇之目的是否合憲，及其所採取之分類與規範目的之達成間，是否存有一定程度之關聯性而定（司法院釋字第682號、第750號、第768號及第788號等解釋參照）。倘立法者基於立法政策或有意省略所形成之法規範差別待遇，其目的係為追求正當公益，且所採手段與目的之達成間具合理關聯，並未違反平等原則，即不能認為有法律漏洞存在，自無逾越立法意旨，任予類推適用之餘地（最高法院111年度台抗字第1631號裁定意旨參照）。準此，就何種犯罪及何種情狀得以減輕其刑，本均為刑事政策之選擇，而屬立法形成自由之範疇，毒品危害防制條例第17條第1項既已明定：犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，減輕或免除其刑。即必以被告所供陳者，乃其於本案販賣、轉讓、施用、持有之毒品源頭為限，而非泛及於核與本案欠缺關聯性之毒品來源，此係屬立法政策之決定，並實寓有防免被告恃自身得供陳某一毒品來源即大肆為販賣、轉讓、施用、持有毒品等犯行，致明顯弱化刑罰嚇阻（犯罪）功能之合理考量，而顯具正當性，要無違反平等原則之疑慮，自難認有類推適用據以減免其刑之餘地。職是，被告謝百峻之辯護人關於本案應類推適用毒品危害防制條例第17條第1項規定對被告謝百峻予以減刑等所辯，顯不足採至灼。
㈢附表各罪均有毒品危害防制條例第17條第2項之適用：
1.犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。該規定係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，故此所謂「自白」，應係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意…對於其所販賣之毒品種類，以及價金為肯定之供述…得認為已自白販賣毒品(最高法院103年度台上字第3383號裁判要旨參照)。另按轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），經依法規競合之例，擇法定刑較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，被告於偵查及審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑（最高法院109年度台上大字第4243號裁定意旨參照）。
2.被告謝百峻就附表編號1、4至6共4次之販賣第二級毒品犯行，於偵查、原審及本院準備程序均自白不諱；而被告吳佩容就附表編號2、4至6共4次之販賣第二級毒品犯行，亦於偵查、原審及本院準備程序俱自白不諱（被告2人提起上訴，既對原審所認定之犯罪事實並無爭議，而不在其上訴範圍，自屬自白犯行），俱應依毒品危害防制條例第17條第2項予以減輕其刑。
3.至就附表編號3部分，被告2人雖俱未曾於偵查中自白，而僅於歷審自白之。然毒品危害防制條例第17條第2項規定…係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。惟…於偵查機關無正當事由而未傳喚（通知）被告，檢察官即行結案、起訴，致使被告未能接受訊（詢）問之情形，無異剝奪被告之訴訟防禦權，使其無從於警詢或偵訊時辯明犯罪嫌疑，以充足上揭規定「偵查中自白」之要件，當影響是類重罪案件被告可能得受減刑寬典處遇之機會與權益，自難由被告逕受「未自白」之不利益。從而，於此特別之情狀，縱被告祗於審判中自白，應仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的（最高法院110年度台非字第78號判決意旨參照）。查員警及檢察官於偵查中既均未針對此部分犯行訊問被告2人，有被告2人之警、偵訊筆錄在卷可憑，則揆諸前揭判決意旨，自難由被告2人逕受「未自白」之不利益，爰就被告2人所犯如附表編號3所示之犯行，仍均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，俱予減輕其刑。
4.末就附表編號7之轉讓禁藥該罪，被告吳佩容於偵查、原審及本院準備程序均自白不諱（被告吳佩容此部分所提之上訴，既對原審所認定之犯罪事實並無爭議，而不在其上訴範圍，自屬自白犯行），參照首揭規定及說明，亦應依毒品危害防制條例第17條第2項，予以減輕其刑。
㈣附表各罪均無刑法第59條之適用：
1.犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條雖有明文。又所謂最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。
2.販賣第二級毒品固為最輕本刑10年以上有期徒刑之罪，不能謂不重。然毒品危害防制條例第4條第2項之罪，立法者依近年來查獲案件之數據顯示，製造、運輸、販賣第二級毒品之行為有明顯增加趨勢，致施用第二級毒品之人口隨之增加，為加強遏阻此類行為，爰於毒品危害防制條例第4條第2項規定，將製造、運輸、販賣第二級毒品之最低法定刑提高為10年有期徒刑，該修正規定方於109年1月15日公布、同年7月15日施行。是立法者既本於特定立法政策，甫有意識地加重最輕本刑，欲藉此遏止日益氾濫之第二級毒品，且所選擇之最輕本刑，尚未達顯然失衡之程度，法制上復另設有自白及供出上游而查獲等減輕規定，以資衡平，自不能逕認立法者所選擇之刑，未就交易數量分別制定不同刑度，即已達於處罰顯然過苛之程度，身負依法裁判誡命之執法者，毋寧應當尊重立法之選擇，尤近期之提高法定刑決定，不得任意認定情輕法重而動輒援引刑法第59條規定予以減刑，致架空前述修法意旨，而無視立法者所反映之最新民意；至轉讓禁藥罪之法定刑有期徒刑2月以上、7年以下且得併科罰金，本可就實際轉讓之情節、數量、惡性及所生危害，於法定刑度內為適當調整，法定刑原無過重之虞。遑論被告2人本案所犯各罪，均業得依毒品危害防制條例第17條第2項減刑，已如前所述，則減輕後是否（猶）具情輕法重之情？自更應審慎。
3.被告2人固以其等違犯本案，實有被告謝百峻之尊長罹癌需要治療費用，復有幼子須扶養，且被告吳佩容有諸多難以在社會上求職之個人因素，被告2人為維持全家生計，方一時思慮未周，鋌而走險違犯本案，實堪憫恕，而主張本案各罪，均有刑法第59條之適用，並提出被告吳佩容之身心障礙手冊、被告謝百峻父母之診斷證明書及戶籍謄本、被告謝百峻之母死亡證明書等件為證（本院卷第129頁）。惟因行為人本人抑或至親貧病交加，鋌而走險販毒營生，抑或以無償轉讓之手法散播毒品，顯違一般國民社會感情，尚不因交易對象是否單一，有無對價，及具對價時之金額多寡，而有不同之認定，尤其政府現已有種種福利制度，以保障國人最基本之生活（含就醫）所需，在客觀上更無足以引起同情之處，是被告2人此部分所述，原均屬無理由。至被告謝百峻各次買賣價金乃為新臺幣（下同）1000至7000元、被告吳佩容各次買賣價金乃為1000至4000元不等，以該等交易金額，固難逕認其係專業之大盤賣家，販毒利益自亦無法與具系統性分工之毒梟相提並論，然亦均非區區之數；更有甚者，本案毒品買家既均能於聯繫當日順利取得毒品完成買賣交易各節，應可推認本案販賣實非僅止於吸毒同儕間偶然之互通有無，被告2人毋寧就出售甲基安非他命牟利本即事先有所準備；況被告2人本案均涉及5次之販賣第二級毒品犯行，幾已達「習以為常」之程度，本院實難對此所彰顯被告2人就違反「不得販賣第二級毒品」規範暨因而所造成之危險或損害，幾已毫不在乎、不以為意一情，視而不見，而竟謂被告2人之犯行或惡性輕微，則被告2人本案所犯各罪，自無刑法第59條之適用。
4.被告2人之本案販賣第二級毒品犯行，經適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，已足對其犯罪情節之應罰性為適當之評價，「無從」認尚有刑法第59條酌減其刑規定之適用，既如前述，自更無逕「參照」憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨酌減其刑之餘地，亦併指明。
㈤結論：
1.被告吳佩容就附表編號2至4、6、7部分，均具刑法第47條第1項累犯加重及毒品危害防制條例第17條第2項偵審自白減輕事由，應依法先加（惟販賣第二級毒品罪法定刑無期徒刑部分，依法不得加重）後減。
2.其他部分（即被告謝百峻，以及被告吳佩容附表編號5部分），亦應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
三、撤銷改判部分（即被告吳佩容附表編號2至4、6、7部分）：㈠原判決就被告吳佩容附表編號2至4、6、7部分，分別量處如
該附表編號「原判決主文欄（不含沒收）」所示之刑，固非無見。惟原審就此部分犯行，漏未論以累犯並據以加重其刑，自有未合。被告吳佩容此部分上訴意旨，指摘原審漏未適用刑法第59條等規定致量、定刑過重，參諸本院前述說明，雖均屬無理由，然原判決此部分既有前述之可議，即無可維持，自應由本院將原判決關於被告吳佩容附表編號2至4、6、7之宣告刑部分，及原判決連同附表編號2至4、6在內之為被告吳佩容所定應執行刑，均予以撤銷改判（即主文第1項所示）。
㈡本院審酌被告吳佩容漠視法令禁制而販賣甲基安非他命並轉
讓之，助長施用毒品惡習，戕害國民身心健康，並已對社會治安造成危害，所為實屬不該。惟念被告吳佩容就此部分犯行均知坦承不諱之犯後態度，再斟以其違反本案之動機，及歷次販賣、轉讓之毒品(禁藥)甲基安非他命數量應尚非鉅額，其中販賣部分之得款，乃在1000元至4000元之間；另考量其在附表編號3、4、6犯行中，乃均職司交付毒品此一直接助長毒品氾濫之最關鍵分工角色。末兼衡被告吳佩容於本院審理中自陳國中肄業之智識程度、無業、患有思覺失調症而領有身心障礙證明、仰賴每月4000至5000元之身心障礙補助款維生之家庭生活狀況（本院卷第173頁參照）等刑法第57條各款所列一切情狀，爰為被告吳佩容之附表編號2至4、6、7所示犯行，分別量處如該附表編號「本院主文欄」各所示之刑（即主文第2項所示），以符罪責相當，暨共犯間之衡平（指附表編號3、4、6部分）。又本院此部分既係以原判決此部分漏未適用累犯加重其刑之規定，致有適用法條不當予以撤銷，並依法適用該累犯加重規定再予量刑，依諸前揭最高法院112年度台上字第4247號、111年度台上字第655號等判決意旨，自不受不利益變更禁止原則之拘束，而得諭知較重於原審判決之刑（反而於猶量處與原審相同刑度時尚必須特別說明原審之刑度原有何罪責不相當等缺失）至明。
四、上訴駁回部分（即被告謝百峻部分，以及被告吳佩容附表編號5部分）：
㈠量刑輕重，屬為裁判之事實審法院得依職權自由裁量之事項
，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。
㈡原判決就被告謝百峻，以及被告吳佩容附表編號5部分，審酌
：被告2人均明知國家對於查緝毒品相關犯罪禁令甚嚴，且毒品戕害人身，一經染毒，極易成癮，影響頗為深遠，如任其氾濫、擴散，將嚴重影響社會治安，危害非淺，其等明知其害，僅為貪圖個人不法私利，竟任意將毒品販賣予他人施用藉以牟取不法利益，除戕害他人身心健康外，亦危害社會風氣，所為恐助長毒品氾濫，足以衍生其他犯罪，甚值非難；惟念及被告2人於犯後均已知坦認犯行，態度尚可；兼衡以被告2人本案販賣毒品之種類、數量、販賣金額、次數及其等所獲利益之程度；並參以被告2人本案犯罪之動機、手段、目的、情節及其等所犯造成社會危害之程度；暨衡及被告謝百峻自陳教育程度為高職畢業、家庭經濟狀況勉持、目前從事開計程車工作，需扶養他人及子女；被告吳佩容自陳教育程度為國中肄業、家庭經濟狀況勉持、無業、因罹患思覺失調症而領有身心障礙補助(原審卷第125頁參照) 等一切具體情狀，分別量處被告謝百峻如附表編號1、3至6「原判決主文欄（不含沒收）」所示之刑，及量處被告吳佩容如附表編號5「原判決主文欄（不含沒收）」所示之刑，均已依刑法第57條規定詳細審酌，且或即恰量處處斷刑區間之下限刑（指被告謝百峻附表編號5、6），或僅因販賣金額明顯較多而較諸處斷刑下限略加有期徒刑2至4月之刑（指被告謝百峻附表編號1、3、4），抑或因職司交付毒品此一最關鍵分工而就處斷刑下限微加有期徒刑1月之刑（指被告吳佩容附表編號5），俱極貼近法定最低度刑，而均顯乏量刑過重之失。被告2人此部分上訴意旨，指摘原審就此部分有漏未適用（或類推適用）刑法第59條等規定，導致量刑過重之不當，惟本案販賣毒品各罪俱無類推適用毒品危害防制條例第17條第1項、亦無適用刑法第59條之餘地，業經本院詳予敘明如前，是被告2人此部分上訴顯均屬無理由，應予駁回其等此部分之上訴（即主文第3項，或附表之「本院主文欄」所示）。
㈢原判決復就被告謝百峻部分（即被告謝百峻附表編號1、3至6
部分），考量其犯罪後業已坦認本案販賣第二級毒品犯行之犯後態度，暨審及其以類似方式實施本案販賣毒品犯罪之次數及犯罪時間之密接程度，犯罪手段、情節類似，併酌以多數犯罪責任遞減原則，以及其應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當等原則，為被告謝百峻定應執行刑為有期徒刑5年8月。本院審酌原審為被告謝百峻所定執行刑，亦已充分考量其所犯罪質相同、時間相近等節，致僅在宣告刑之最長期以上，微加區區有期徒刑4月之刑，同乏定刑過重之情。是被告謝百峻上訴指摘原審有定刑過重不當之部分，同屬無理由，自應併予駁回（同為主文第3項所示）。
五、就被告吳佩容附表編號2至6部分之定應執行刑：販賣第二級毒品罪之規範目的乃在防止毒品泛濫，危害國民健康，被告吳佩容所犯附表編號2至6共5罪部分如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則。衡以其5罪之罪名、販賣標的均完全相同，犯罪時間則分布在111年4月27日至同年7月13日之期間內，而尚稱集中，暨被告吳佩容5次販賣對象實僅為黃育迪、黃俊傑、吳雅靖3人，對法益侵害之加重效應不大，且被告吳佩容乃為66年次，如因本案之過錯而受實質累加之重刑，致年老方能出監，顯礙及日後之更生，亦與刑罰目的相悖，爰綜合上述各情及考量刑罰手段之相當性，為被告吳佩容所犯附表編號2至6共5罪部分，定應執行之刑如主文第4項所示，以符罪責相當。至其所犯附表編號7該罪，因係屬得聲請易服社會勞動之刑，自非在本院定應執行刑之列；另因原審判決適用法條不當而撤銷者，於數罪併罰所定應執行刑之時，同樣不受「不利益變更禁止原則」之拘束，乃經刑事訴訟法第370條第2項、第1項但書規定甚明(最高法院112年度台上字第4247號判決意旨明採此見解)，均併指明之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官吳正中提起公訴，檢察官洪瑞芬到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 7 月 23 日
刑事第二庭 審判長法 官 孫啓強
法 官 鄭詠仁法 官 莊珮吟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 113 年 7 月 23 日
書記官 王居珉附表： 編號 犯罪時間 原判決主文（不含沒收） 本院主文 1 110年12月19日19時許 謝百峻犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年肆月。 上訴駁回。 2 111年6月中旬某日21時許 吳佩容犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年壹月。 吳佩容犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑伍年貳月。 3 111年4月27日15時許 謝百峻共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年貳月。 上訴駁回 吳佩容共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年參月。 吳佩容共同犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑伍年肆月。 4 111年7月7日20時許 謝百峻共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年貳月。 上訴駁回。 吳佩容共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年參月。 吳佩容共同犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑伍年肆月。 5 111年7月13日21時49分許 謝百峻共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年。 吳佩容共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年壹月。 上訴駁回。 6 111年7月10日23時許 謝百峻共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年。 上訴駁回。 吳佩容共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年壹月。 吳佩容共同犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑伍年貳月。 7 111年7月6日20許 吳佩容犯轉讓禁藥罪，處有期徒刑參月。 吳佩容犯轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑肆月。 備註：本附表之編號乃參照原判決附表一之編號◎附錄本案所犯法條：
《毒品危害防制條例第4條第2項》製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1500萬元以下罰金。
《藥事法第83條第1項》明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5000萬元以下罰金。