臺灣高等法院高雄分院刑事判決113年度上訴字第490號上 訴 人即 被 告 黃漩衣
居臺南市○○區○○○街000巷00號(指定送達)選任辯護人 劉家榮律師
陳富絹律師葉信宏律師上列上訴人因違反多層次傳銷管理法案件，不服臺灣橋頭地方法院113年度審訴字第2號，中華民國113年5月10日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署111年度偵字第15332號）關於量刑上訴部分，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、程序事項依刑事訴訟法第348 條第3 項規定，若明示僅就科刑事項上
訴，法院就不需再審查原審所認定之犯罪事實或沒收，僅需調查量刑之事證（刑法第57條各款及加重減輕事由），踐行量刑之辯論，以作為論述原判決量刑是否妥適的判斷基礎。本件上訴人黃漩衣明示只對原判決科刑事項提起上訴，本院乃就原判決量刑妥適與否進行審判，至於原審所認定之犯罪事實、所犯罪名及沒收，均不在本件之審判範圍。
二、量刑事項
(一)被告上訴意旨略以：被告兒子江楚策經判處緩刑，被告張秋麗則由檢察官緩起訴，被告所為相較這二位侵害法益嚴重性，應屬較輕。而被告素行尚佳，本件因誤信大陸人士話術而觸法，因南寧資本操作之違法已眾所周知，實無可能另有其他被害人遭此眩惑，原審量處有期徒刑6月，有再評估降低之情，並請附負擔條件惠賜被告緩刑之諭知等語，據以指摘原判決量刑不當。
(二)原判決審酌被告於該組織為經理階級，犯罪所得為人民幣8132元，獲利非鉅，犯後雖坦承犯行，未與告訴人達成和解或賠償所受損害；併考量除賭博案件外，別無其他犯罪前科，及其自陳高職肄業之智識程度，於95年間經鑑定為中度第一類身心障礙，嗣後未再鑑定，無業，已婚，有4名成年子女，與罹患肝癌末期之配偶及兒子江楚策同住等一切情狀，量處有期徒刑6月。
三、上訴說明
(一)刑法之共同正犯，應就全部犯罪結果負其責任，至於為刑之量定時，仍應審酌刑法第57條所列各款情狀，為各被告量刑輕重之標準；共同正犯間並非必須科以同一之刑，且於個案裁量權之行使時，仍應受比例原則、平等原則之拘束，俾符合罪刑相當。所稱「罪刑相當原則」，是指法官應依法益侵害之程度及行為人之責任基礎衡量評估，酌定與罪責程度相當之刑罰，使罪行應與刑罰均等。就本案而言，法官應確認刑罰之目的，衡酌犯行之不法內涵，再就個案犯罪情狀事由（尤其是行為不法即犯罪之手段，與結果不法即犯罪所生之損害），及被告個人屬性事由與相關量刑事證，綜合整體評價後，以妥適決定科處之刑度，使輕重得宜，罰當其罪，罪刑均衡，貼近國民之法律情感。
(二)依原判決認定之事實，被告於民國103年即加入商會組織，嗣招攬江楚策、張秋麗等下線加入，於108年即已出局，角色、地位顯在其二人之上。而江楚策因已和解並賠償損失，乃宣告附條件緩刑，惟仍判處有期徒刑1年1月（原審法院110年度訴字第232號判決參照），已重於被告之刑期。被告在該商會也負責授課，談其獲利經驗，經證人蔡秉昱、潘至華、張宗印等人證述明確，被告於偵訊時亦不否認有授課。證人楊孟翎於警詢稱「直到黃漩衣出面跟我一對一商談後，我才軟化願意加入」等語。證人張秋麗復稱「到第四代老總以上就要出局，出局約可領人民幣600萬元」等語。本院經核原判決之審酌事由，已斟酌刑法第57條各款所列情狀而為刑之量定，尚稱允當，並無量刑稍重之情。被告上訴主張再予輕判，為無理由。
(三)刑法第57條列示10種各種類型之量刑因素，各類型之量刑因子對刑罰輕重之影響力所持比重並不相同，同一類型可能存有多數性質相似量刑因素，同一類型之量刑因素已於量刑時加以評價，縱有漏列或事後提出同一類型之新量刑因素，如該漏列因素對同類型已經評價之量刑影響甚微，或再予調整，將違反刑法第57條所定責任原則時，即無再予減輕之餘地。被告雖提出其有妄想型思覺失調症之診斷證明，然原判決於量刑時已就被告上開狀況為審酌外，縱未就其後之最新診斷加以審酌，亦不影響原判決妥適之量刑。被告上訴請求從輕量刑，尚非有據。又緩刑所謂「以暫不執行為適當」，係指法院需審酌刑罰目的並考量行為人與行為之所有情況，基於一般預防功能與再社會化作用等因素為綜合評價，所為之裁量決定。本件被告所為尚非一時失慮，且對社會經濟秩序影響甚大，情節非輕，加上亦未與被害人達成和解，或賠償任何損失，以填補損害，並參酌檢察官之意見，認被告並無以暫不執行為適當之條件，則被告上訴請求諭知緩刑，同無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官謝長夏、劉維哲提起公訴，檢察官李啟明到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 8 月 13 日
刑事第六庭 審判長法 官 李政庭
法 官 毛妍懿法 官 黃建榮以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 113 年 8 月 13 日
書記官 林芊蕙