臺灣高等法院高雄分院刑事判決113年度上訴字第678號上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 吳亞璇選任辯護人 周章欽律師
蕭乙萱律師蘇柏亘律師上列上訴人等因殺人未遂案件，不服臺灣高雄地方法院112年度訴字第128號，中華民國113年7月23日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方檢察署111年度偵字第4263號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○犯重傷害未遂罪，處有期徒刑貳年，緩刑伍年，緩刑期間應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供陸拾小時之義務勞務，並付保護管束。
扣案之水果刀壹把沒收。
事 實
一、甲○○與乙○○為未同居之親密關係伴侶，屬家庭暴力防治法第63條之1第2項之關係。緣甲○○於民國111年1月21日與乙○○約定至址設高雄市○○區○○○路00○0號「高雄世紀旅店」發生親密關係。甲○○因乙○○前對其恐嚇及侮辱而心生不滿，遂攜帶水果刀1把藏於外套口袋內赴會。2人於該日下午8時17分許進入205號房發生親密關係，於該日下午11時20分許，甲○○與乙○○在床上發生口角爭執。適黃秈囷電聯甲○○，2人即起身穿戴衣物並移動至門口，過程中仍持續口角爭執。甲○○因而心生怨憤，明知頸部乃人體重要部位，包含諸多肌腱與神經，如持銳器朝頸部擊刺，足以造成手臂機能嚴重減損之重傷結果，仍基於重傷害之犯意，趁乙○○背對其站立門邊之際，以右手持該水果刀朝乙○○之後頸由上往下刺，乙○○因而受有頸部穿刺傷併右側椎動脈損傷、右頸部肌肉及副神經斷裂之傷害，經送醫治療始免於重傷害之結果。嗣警據報前往205號房，以現行犯逮捕甲○○，並扣得上開水果刀，始悉上情。
二、案經乙○○訴由高雄市政府警察局苓雅分局報告報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告及辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷一第260頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠上開犯罪事實，業據被告當庭坦承不諱（本案審判筆錄第3頁
），核與告訴人乙○○於警詢、偵訊、原審審理中之指訴大致相符，並有證人黃秈囷於偵查中、旅店員工鄭凱熙於警詢時之證述在卷（偵卷第261至263頁；警卷第19至21頁），且有現場照片4張、監視器影像暨翻拍照片4張、告訴人傷勢照片、現場手繪位置圖、高雄市政府警察局111年3月2日高市警刑鑑字第11131277800號鑑定書、高雄市政府警察局苓雅分局刑案勘察報告、現場相片冊照片32張、111年1月21日被告與告訴人通訊軟體LINE對話紀錄擷圖33張、高雄醫學大學附設中和紀念醫院（下稱高醫）111年1月22日、111年2月4日、111年2月15日診斷證明書3份、仁祥復健科診所診斷證明書、高醫112年8月25日高醫附法字第1120105413號函暨告訴人病歷資料、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片在卷可證（警卷第23頁、第29至35頁、第39至41頁、第43至45頁、第47頁、第73頁；偵卷第35頁、第47至49頁、第51至55頁、第57至74頁、第127至147頁、第153頁；原審卷二第47頁；原審病歷卷），復有扣得之水果刀1把為憑。
㈡被告犯案所使用之水果刀，全長（含刀柄）約20公分，刀刃
部分約9.5公分，刀刃為金屬製，前端尖銳，刀面鋒利無生鏽或破損，重量約32.4公克（不含刀套），此有原審勘驗扣案水果刀之勘驗筆錄及照片在卷可佐（原審卷三卷第233頁、第267至269頁），可見被告持以攻擊告訴人之水果刀刀刃長度非短、前端尖銳銳利，自足以作為造成他人重大傷害之利器。被告持上開水果刀朝告訴人右後頸即內藏頸椎、血管、神經、肌腱等之人體重要部位攻擊，並造成告訴人受有頸部穿刺傷併右側椎動脈損傷、右頸部肌肉及副神經斷裂等傷害，又因告訴人受有右側椎動脈穿刺傷，右側頸部血管栓塞後，行傷口之重建手術，主要傷及右側之副神經，其主要影響右肩部之活動及感覺，造成右肩和上肢肌肉無力萎縮，以及右側肩胛骨無力上揚和右肩關節活動度受限等情，有上開高醫112年8月25日高醫附法字第1120105413號函文暨告訴人病歷資料、高醫112年4月28日高醫附法字第1120101501號函文、仁祥復健科診所112年7月3日112仁復字第3號函文附卷可稽（原審卷一第37至38頁；原審卷二第47頁、第15頁；原審病歷卷），可見被告持扣案水果刀下手刺傷告訴人之部位，確實可能造成告訴人右手機能之嚴重減損，其上開自白與事實相符。而迄原審審理時，告訴人之傷勢已因持續治療、復健，而僅餘「右側肩膀跟背部肌肉無法控制，所以做一些動作時，脖頸處會非常緊繃、經常酸痛，會痛到連接到後腦，有點類似頭痛的感覺，右側臉到現在還是麻木的狀態，脖頸處這邊也是沒什麼感覺的，可能捏它不會很痛」等狀況，業經告訴人於原審證述明確（原審卷二第345頁），檢察官復未曾提出任何足以認定告訴人所受傷勢已達刑法第10條第4項各款所定之重傷程度，於起訴書中並僅主張被告所犯為重傷未遂罪，可見被告之行為並未致告訴人所受傷勢達重傷程度。㈢檢察官固於起訴後在原審及本院審理中均請求變更起訴條，
認被告涉犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪，而原審亦認為被告係基於殺人犯意而為上開行為，認定被告係犯殺人未遂罪。然殺人罪與傷害罪之區別，應以有無殺人之故意為斷，被害人受傷處是否致命部位，及傷痕多寡、輕重為何，所持兇器種類、性質等，雖不能據為絕對之判斷標準，但仍得供為審判者心證參考之重要資料；而行為人於行為當時，主觀上犯意為何，除應斟酌衝突起因、行兇動機及與被害人之關係外，尚應就行為人使用兇器種類、攻擊部位、行為時之態度、表示，行為時所受刺激、下手力量輕重，被害人受傷情形及行為人事後態度等各項因素綜合，予以研析判斷。經查：
⒈關於被告使用之凶器：被告本案所使用之水果刀，全長（含
刀柄）約20公分，刀刃部分約9.5公分，刀刃為金屬製，前端尖銳，刀面鋒利，重量約32.4公克（不含刀套），此有原審勘驗扣案水果刀之勘驗筆錄及照片在卷可佐（原審卷三卷第233頁、第267至269頁），可見被告持以攻擊告訴人之水果刀刀刃長度非短、前端尖銳銳利，自足以作為傷害或殺害他人之利器，且亦為一般傷害或重傷害或殺人案件中所常見使用之凶器，故尚難逕以被告使用之凶器判斷其主觀犯意。⒉關於被告之攻擊部位：被告持上開水果刀朝告訴人右後頸（
內藏血管、肌腱、神經及氣管）攻擊：頸部為人身要害，固為眾所周知之事，然案發時為冬天，被告行兇時正值其與告訴人著裝後準備退房外出時，兩人均穿著厚重衣物，有現場監視錄影照片可參（警卷第43頁以下），故不論被告是基於傷害或殺人之犯意行兇，因除告訴人之頭頸部外，均有厚重衣物包覆，故被告若要遂行其報復告訴人之意，只能從告訴人之頭頸部下手，雖被告攻擊告訴人之部位為頸部要害，尚難遽行認定其行兇之犯意為殺人而非重傷害。
⒊關於被害人受傷情形：被告刺傷告訴人頸部後，除造成告訴
人受有頸部穿刺傷併右側椎動脈損傷、右頸部肌肉及副神經斷裂等傷害，並導致告訴人到達醫院急診時，血壓僅有60/35（收縮壓/舒張壓），顯示至少有第三級甚至第四級以上之休克，亦即至少有全身30％至40％以上之出血，又因告訴人受有右側椎動脈穿刺傷，右側頸部血管栓塞後，行傷口之重建手術，主要傷及右側之副神經，其主要影響右肩部之活動及感覺，造成右肩和上肢肌肉無力萎縮，以及右側肩胛骨無力上揚和右肩關節活動度受限等情，有上開高醫112年8月25日高醫附法字第1120105413號函文暨告訴人病歷資料、高醫112年4月28日高醫附法字第1120101501號函文、仁祥復健科診所112年7月3日112仁復字第3號函文附卷可稽（原審卷一第37至38頁；原審卷二第47頁、第15頁；原審病歷卷），傷勢雖然非輕，但因被告係持利刃刺傷告訴人之頸部，該部位除血管外，併有大量的神經與肌腱，而被告持刀刺擊告訴人頸部時，除造成大量出血，併造成肌腱與神經受損，故雖告訴人因此產生大量出血之情形，是否果為被告行兇時所意欲發生，尚非無疑。
⒋關於傷痕多寡：本案被告僅持刀刺傷告訴人頸部一次，並未
有持續持刀攻擊告訴人之舉，雖告訴人證稱其遭被告刺傷後即奪門而出，然告訴人於原審作證時亦稱：「我當下就知道我要趕快跑，我就把門馬上轉開衝下樓梯，然後一邊大喊救命，剛好那天的房間在二樓的樓梯口，我很快就可以到櫃檯，請櫃檯人員來一條乾淨的布給我並幫我叫救護車、叫警察，櫃檯的人員有問我要不要去外面等，他已經打電話，之後我還很不放心被告，我還跟櫃檯人員說『麻煩你幫我上去看她一下，如果你敢的話，我怕她自殺』」等語（原審卷二第333頁），表明其並未遭到被告持續攻擊，且未請櫃檯人員協助逃避被告之攻擊，反而請櫃檯人員前往探視被告是否有自殘行為，可見被告雖眼見告訴人之傷勢及外出求救，並無持續攻擊之舉，而告訴人親身經歷、體會、感受被告行兇時之態度、氣氛，並未讓其感覺有遭被告持續攻擊之危險，反而擔心被告自殘，故被告是否果有致告訴人死亡之意，並非無疑。
⒌關於衝突原因、與被害人之關係及行兇動機：被告與告訴人
間認識許久，長時間維持性關係，被告對告訴人有好感，希望與告訴人成為情侶關係，而於案發當天雙方先發生親密關係，結束後在床上聊天，被告向告訴人提到之後要不要邁入交往關係，期間雙方的情緒穩定，直到被告行兇前約5分鐘才開始站在床附近吵架準備要離開，被告就突然持刀刺向告訴人的脖子等情，業經證人即告訴人於偵訊及原審證述明確，可見被告與告訴人為舊識，被告對告訴人有好感，其二人間長期維持親密關係，被告一直期待與告訴人發展為情侶關係，然告訴人始終不願同意、承認兩人進入情侶關係，而兩人之前就曾經反覆為此發生爭執，此為被告所始終知悉，即使直到案發當天兩人完成性行為後，並無改變，故就兩人於案發前之關係與互動狀況，均與當日之前，甚或發生性行為與口角前並無不同。則被告於當日突然持刀刺傷告訴人，尚難認為已驟然萌生殺害告訴人之動機；而依被告所辯，其行兇動機係因兩人爭吵時，告訴人口出惡言辱罵被告等情，一時情緒失控而持刀傷人，尚與其二人於案發前之互動模式、案發當晚兩人發生口角之緣由等情無違，故不論依被告或告訴人所述，均未見其二人間有何重大仇隙，足以使被告突然萌生殺害告訴人之意。
⒍關於被告事後之態度：被告於刺傷告訴人後，就停留在房間
裡，並未持續追擊，則其既然親見告訴人僅受有頸部刺傷而流血，並未倒地或因而失去意識，顯然無從確定其刺傷告訴人之行為能否致告訴人於死，卻無任何追擊、確認之舉動，故其是否果有公訴人所指殺害告訴人之意，顯非無疑。⒎綜上各節，本院綜合觀察被告之行為動機及被告行為前後之
情狀，綜合判斷及整體評價後認檢察官所舉各項證據，尚不足使本院無合理懷疑而得以確信被告有殺害告訴人之故意，自不能逕以殺人未遂罪責相繩，公訴人認被告係涉犯刑法第
271 條第2 項、第1 項之殺人未遂罪嫌，自有未洽，仍應為有利於被告之認定，即認定被告係犯（原起訴意旨所主張）刑法第278條第2項、第1項之重傷未遂罪。
三、論罪：㈠核被告所為，係犯刑法第278條第3項、第1項之重傷未遂罪。
公訴檢察官固於原審及本院審理中均當庭變更起訴法條（原起訴法條：刑法第278條第3項、第1項重傷未遂罪），主張被告係犯同法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪，核其基本社會事實同一，本院既已於審理時告知被告所涉犯之法條可能包含刑法第277條之普通傷害罪、第278條第3項、第1項之重傷未遂罪、第271條第2項、第1項之殺人未遂罪，自無礙於當事人攻擊或防禦權之行使，而毋庸再行變更起訴法條，附此敘明。
㈡刑之減輕事由⒈未遂犯
被告雖已著手於重傷犯行之實行，然因告訴人及時逃離、急救及陸續之妥善醫療，幸致生重傷之結果，此經告訴人於原審審理中證述明確，故被告為未遂犯，其所生損害既較既遂犯輕微，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
⒉刑法第59條之適用①犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量
減輕其刑，刑法第59條定有明文。所謂犯罪情狀顯可憫恕，應就犯罪一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等，以為判斷。
②被告因長期以來渴望與告訴人成為情侶，卻為告訴人所拒絕
，僅願與其發生性行為，且告訴人長此以往對被告有辱罵、貶低、威脅、諷刺、欲掌握其生活、交友關係等情形，亦如前述，使被告長期為與告訴人成為情侶，而與被告維持親密感情、發生性行為，接受告訴人對其為不合理之言行或要求，進而產生扭曲、不健康之心態，累積許久後認為感情遭玩弄而積怨已深，以致被告於本案前往旅店赴會，選擇攜帶水果刀在身，而在案發當下面對其與告訴人談及二人間長期相處之問題發生口角爭執，且又受到告訴人激烈言語之刺激，始以如此極端方式攻擊告訴人，是認被告行為之動機及情狀，客觀上容有堪值憫恕之處，而其所犯重傷未遂犯行，依前述刑法第25條規定減輕其刑後，最輕本刑仍為2年6月以上有期徒刑，認縱處以法定最低刑度猶嫌過重，爰依刑法第59條規定，酌減其刑。
③被告有刑法第25條第2項、第59條規定之減刑事由，爰依刑法
第70條規定，遞減輕之。⒊至辯護人雖為被告主張：「被告經高醫114年5月15日提呈之
精神鑑定報告書（以下簡稱鑑定報告書）記載『…造成被告出現持續憂鬱、強烈自殺意見及無望感，伴隨食慾下降及睡眠困擾，符合重度憂鬱症診斷。…案發當下可能出現情緒調節與衝動控制力下降等情形，部分影響其依其辨識而行為之能力。』等語，以及高醫114年6月12日函文記載：『然吳員因患有重度憂鬱症，持續有憂鬱、情緒及失眠困擾，認知扭曲、思考僵化，生活及職業功能減退。案發當下可能出現情緒調節與衝動控制力下降等情形，部分影響其辨識而行為之能力』等語。由此均足見被告為本案犯行時，具有欠缺依其辨識而行為之能力，或有依其辨識而行為之能力顯著減低之情狀，應有刑法第19條第1項或第2項阻卻罪責或減免其刑規定之適用」等情，然刑法第19條第1、2項係分別規定：「行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致『不能』辨識其行為違法或『欠缺』依其辨識而行為之能力者，不罰」、「行為時因前項之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，『顯著減低者』，得減輕其刑」，故被告之相關精神障礙，必須達到「致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力」或「上開能力顯著降低之程度」，然經本院承辯護人之請求將被告送請高醫鑑定結果認為：「被告患有重度憂鬱症，持續有憂鬱、情緒及失眠困擾，認知扭曲、思考僵化，生活及職業功能減退。案發當下可能出現情緒調節與衝動控制力下降等情形，『部分影響』其依其辨識而行為之能力，然吳員於疾病狀態中並未出現與現實脫節之怪異思想與奇特行為，定向感、現實感與基本認知也『並未受損』，對死亡的判斷能力『不受影響』」（本院卷二第50頁、第58頁），一再說明被告之精神狀態與障礙，僅「部分影響」其依其辨識而行為之能力，而未達到「顯著降低之程度」，故辯護人為被告主張有刑法第19條減免刑責規定之適用，並無依據。
四、上訴論斷的理由㈠原審據以論處被告罪刑，固屬有據；惟查，依既有卷證尚不
足以認定被告係基於殺人犯意而為上開行為，亦不足以否定其自白、供述（係基於重傷而非殺人之犯意所為）之可信，已如前述，自應為有利於被告之認定，檢察官以原審量刑過輕為由提起上訴，雖無理由，然被告上訴意旨執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。
㈡本院審酌被告於案發前內心始終渴望與告訴人成為男女朋友
，而與告訴人持續保持發生性行為之親密伴侶關係，而於案發當日因與告訴人談及二人關係認定及雙方彼此長期相處等問題，而發生口角爭執，嗣又因告訴人對其口出惡言，即一時激憤，持足以對人體造成嚴重傷害之水果刀，朝告訴人右後頸部刺擊，致告訴人大量流血並傷及神經與肌腱，幸經告訴人及時逃離、送醫急救，始未生重傷之結果，且現仍留存手臂揮舉不便之症狀；被告除於原審審理時當庭向告訴人表達歉意（原審卷三第261頁、第264頁），並於本院審理中積極與告訴人調解，終獲得告訴人之諒宥（本院卷二第19頁，載明「雙方已於114年3月20日調解成立。是就被告甲○○之犯行，告訴人同意不再追究其犯行，如鈞院認定被告僅涉犯傷害罪行，亦以此書狀為撤回告訴之意思表示」），顯已盡力彌補其造成告訴人之損害，並使告訴人感受被告之道歉、悔過之意。兼衡被告本案確實受有來自告訴人相當程度之刺激，且無其他犯罪前科之素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可查（本院卷一第127頁），及其於本院審理中自述大學畢業之智識程度、未婚而與母親同住，並無需扶養親屬之家庭狀況、現從事直播業務人員，月收入約2萬8千元之經濟暨生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
㈢緩刑：
⒈被告前未曾受刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表
可參，於本院審理中坦承犯行，並積極極與告訴人調解，終獲得告訴人之諒宥，足見有盡力彌補其造成告訴人之損害，並使告訴人感受被告之道歉、悔過之意，已如前述，並經告訴代理人當庭陳明（審判筆錄第30頁），本院併審酌被告之所以對告訴人萌生重傷害之犯意，係因長期與告訴人維持不健康之關係，情緒長期壓抑並進而對告訴人萌生恨意，於案發當下爆發而一時衝動所為，經此偵查、審判程序後，應知所警惕，本院因而認為其所受刑之宣告以暫不執行為適當，依刑法第74條第1項第1款規定，對被告併予宣告緩刑，以啟自新。
⒉被告所受徒刑雖暫無執行之必要，惟為使被告日後深切記取
教訓，促使確實改過向善，並藉由對國家社會有所回饋，俾兼收啟新及惕儆之雙效。乃衡酌被告所犯情節、所生損害等情，依刑法第74條第2項第5款規定，命其應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供60小時之義務勞務，以勵自新，且依刑法第93條第1項之規定，命被告於緩刑期間付保護管束。
㈣沒收：扣案之水果刀1把，係被告所有之物，並為被告本案所
使用，業據被告供承在卷（原審卷三第233頁），爰依刑法第38條第2項前段規定，宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，判決如主文。本案經檢察官陳麒提起公訴，檢察官葉容芳提起上訴，檢察官李靜文到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 9 月 11 日
刑事第三庭 審判長法 官 吳進寶
法 官 方百正法 官 莊鎮遠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 114 年 9 月 11 日
書記官 陳旻萱附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第278條使人受重傷者，處五年以上十二年以下有期徒刑。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑。
第一項之未遂犯罰之。