臺灣高等法院高雄分院刑事判決113年度上訴字第601號上 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 洪荃楀上列上訴人等因被告妨害秩序等案件，不服臺灣屏東地方法院11
2 年度訴字第569 號，中華民國113 年6 月6 日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署112 年度偵字第8816、8817號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、本院審判範圍㈠上訴人即被告洪荃楀（下稱被告）因犯意圖供行使之用而攜
帶兇器，在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪，經原審判處有期徒刑7 月。檢察官及被告提起上訴，本院審查上訴書及上訴理由狀內容（見本院卷第7 至21頁），均未就被告所犯犯罪事實及罪名不服，僅就宣告刑提起上訴。經本院於審判程序時闡明刑事訴訟法第348 條第3 項一部上訴規定意旨，檢察官及被告明示本案僅就原審判決之刑部分為一部上訴，有審判程序筆錄可稽（見本院卷第62至63頁），是本院審判範圍為原審判決就被告之宣告刑部分。
㈡同案被告陳柏榕、林裕智、李旭棠部分另由原審審結，不在
本院審判範圍。
二、檢察官及被告上訴意旨㈠檢察官上訴意旨略以：
⒈被告與告訴人余季淳（下稱告訴人）素無冤仇，竟受真實身
分不詳、綽號「蒼蠅」之男子以新臺幣（下同）5 萬元代價委託，而與同案被告共同前往告訴人住處地下室停車場、高雄市ＯＯ區ＯＯ街某民宅潑漆、砸車，除砸毁告訴人所有之車牌號碼000-0000號自用小客車外，亦砸毁告訴人向和運租車股份有限公司租用之車牌號碼000-0000號租賃小客車，致告訴人受有120 餘萬元之損害，迄今尚未向告訴人道歉或賠償。
被告犯行已擴及無辜第三人之財產權益，且嚴重影響社會安寧，並對社會秩序與安全影響甚鉅，原審未依刑法第150 條第2 項第1 款規定加重其刑，應非妥適。
⒉告訴人於民國113 年6 月28日提出刑事請檢察官上訴狀，理
由略以：「被告攜帶兇器砸毁上述2 車輛應依刑法第150 條第2 項加重其刑，且應依法論以累犯，又告訴人受有鉅額損害，原審量刑顯然過輕」等語，亦一併援引前揭書狀作為上訴理由，請從重量刑，為此提起上訴。㈡被告上訴意旨略以：
⒈被告所犯刑法第150 條第1 項在公共場所聚集三人以上實施
強暴罪，其法定最輕本刑為6 月以上有期徒刑，刑度與被告所涉犯行相較不可謂不重，請考量被告犯後已深切省思，自偵查開始後均坦承不諱，並就本案犯行相關訊息全部告知，積極為和解補過行為，知所悔悟。盼能再有一次洗心革面之機會，情堪憫恕，如科以法定最低刑度，相較於被告本案所涉犯行猶嫌過重，而有情輕法重情形，於客觀上實足以使人感覺過苛而引起一般之同情，請審酌以上情節，依刑法第59條之規定酌予減輕其刑。⒉被告因學歷僅高職畢業而難以尋得可因應沉重家計開銷收入
之工作，只能在工地打零工維生，復因祖母罹有身心障礙須照護及扶養，使原就不佳之經濟狀況雪上加霜，為改善家庭環境貪圖小利，礙於與同案被告交情，一時失慮而為本案犯行，上開犯罪行為人之動機及生活狀況請作為刑法第57條第
1 、4 、6 款之量刑考量事項。又被告於偵查中即坦認犯行而為認罪，並遵期到庭，勇於承擔責任接受司法裁判，節省司法資源，認應給予被告刑度上最大減輕之幅度，且被告於本案並未獲得任何利益，上開屬於刑法第57條第10款犯罪後態度之量刑減輕事由，亦請法院考量。另被告有積極為和解補過行為，雖迄原審辯論終結前仍未能與告訴人達成和解，然係因告訴人未於和解期日到庭所致，尚非被告自始即拒絕和解賠償，告訴人所受損失，既仍可經由民事求償程序獲得填補，原審應毋庸過度強調此一量刑因子，且被告願意於本院宣判前私下再與告訴人洽談和解。被告有前開從輕量刑事由，原審並未將刑法第57條之各款事由逐一盤點，亦未將各款量刑事由具體涵攝、進行評估，量刑顯有過苛，請從輕量刑，改判得易科罰金之刑度，為此提起上訴。
三、本院審理範圍之理由㈠刑法第150 條第2 項第1 款部分（檢察官提起上訴）
刑法第150 條第2 項第1 款規定，犯前項之罪，有意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之，得加重其刑至2 分之1 。該款加重規定之性質係屬裁量加重事由，事實審法院就上開事由如就該款所列情狀與案件相關者，已依法為調查並據以斟酌裁量，倘未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法或不當。查原審對於不依刑法第
150 條第2 項第1 款規定加重被告之法定刑，業已依據被告就本案參與具體犯罪情狀及客觀所造成危害論述明確（見原審判決第6 頁第2 至18行），且原審並未以最低法定刑諭知被告刑度，而係判處須使被告入監服刑之刑度；另被告所犯又屬對物實施強暴行為，而非屬於直接對人施加暴力，本院審查原審裁量後認無刑法第150 條第2 項第1 款規定加重之適用，核無違誤。檢察官就此部分提起上訴，尚無理由。
㈡刑法第47條第1 項部分（檢察官提起上訴）
檢察官援引告訴人請求上訴狀，主張被告應依法論以累犯。然查：依據臺灣高等法院被告前案紀錄表所示被告之犯行（
見本院卷第39至45頁），被告並無受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，而應論以累犯之情形。檢察官執此上訴主張被告應論以累犯加重，並無理由。
㈢刑法第59條部分（被告提起上訴）
按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，固得
依據刑法第59條規定酌量減輕其刑。條文所謂犯罪情狀，必有特殊之環境及原因，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重；而所謂犯罪情狀顯可憫恕，係指裁判者審酌刑法第57條各款所列事項，以行為人之責任為基礎之一切情狀，予以全盤考量後，認其程度已達顯可憫恕之程度，始有其適用。經查：被告所適用之刑法第
150 條第2 項第1 款之罪，經原審裁量不予加重後，其法定刑最輕本刑為有期徒刑6 月。被告雖以前詞提起上訴，主張有刑法第59條適用，惟查：被告於偵審自白、有無與告訴人洽談和解，均為犯罪後之情狀，並非行為時之情狀，況原審已從最低處斷刑酌增被告宣告刑為有期徒刑7 月。佐以被告曾犯有相類案件之妨害秩序、恐嚇得利及傷害等前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可查（見本院卷第39至45頁），又被告前因同一類型犯罪，業經臺灣屏東地方法院以同一處罰法條判處有期徒刑6 月，得易科罰金，並曾給予緩刑諭知之優惠，有該院111 年度原訴字第64號刑事判決可供查考（見原審卷第51至79頁），足認被告為聚眾幫派滋事份子，而有反覆實施同一類型犯罪之法敵對意識。綜上，實難在客觀上顯然足以引起社會一般同情，可認被告有何特殊之環境及原因，不得不犯本案罪行。被告就此部分提起上訴，核無理由 。㈣刑法第57條部分（檢察官及被告提起上訴）
關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法或不當。經查：原審對被告所為犯行之刑罰裁量理由
，業已妥為考量刑法第57條各款情形（見原審判決第6 頁第19行至第7 頁第11行），並符合上開相關原則，尚無濫用刑罰裁量權之情事，原審刑罰裁量之依據查核後確實與卷證相符。原審亦已將被告上訴意旨所指家庭及經濟因素列入考量 ，且被告於本院宣判前仍未能與告訴人達成和解。本院另查 ：被告曾犯有相類案件之妨害秩序、恐嚇得利及傷害等前科 ，業如前述，而告訴人於本院審理時請求被告應澄清說明本案何以接受委託及尋釁之動機，雖經被告釋明但未經接受（ 見本院卷第67至68頁），惟被告居住於屏東縣潮州鎮，其受委託前往被告所在高雄市ＯＯ區及ＯＯ區相關處所實施本案犯行，被告又非首謀接受委託者，未必實際知悉本案動機，尚難以被告未能明白陳述而對被告之量刑為不利認定。本院審酌檢察官及被告上訴意旨所指各節，原審量刑因子並未變動，且亦無從據以推翻原審量刑之認定，檢察官及被告分別提起上訴，主張原審量刑不當，為無理由。
㈤綜上，檢察官及被告各以前詞提起上訴，經核均無理由，應
予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官鍾佩宇提起公訴，檢察官周亞蒨提起上訴，檢察官黃莉琄到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 9 月 25 日
刑事第七庭 審判長法 官 李璧君
法 官 石家禎法 官 李東柏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 113 年 9 月 25 日
書記官 黃瓊芳