臺灣高等法院高雄分院刑事判決113年度上訴字第614號上 訴 人即 被 告 黃湘瑩選任辯護人 李勝琛律師上列上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣高雄地方法院110年度訴字第364號，中華民國113年7月5日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署109年度偵字第23705號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
黃湘瑩犯汽車駕駛人行近行人穿越道不依規定讓行人優先通行因而過失傷害人罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；緩刑伍年，並應依臺灣高雄地方法院113年度移調字第97號調解筆錄「調解成立內容」欄所示之付款條件，給付陳蔚儒新臺幣參佰伍拾萬元。又犯傷害致重傷害罪，處有期徒刑壹年拾月；緩刑伍年，並應依臺灣高雄地方法院113年度移調字第97號調解筆錄「調解成立內容」欄所示之付款條件，給付陳蔚儒同上之新臺幣參佰伍拾萬元。
事 實
一、黃湘瑩於民國109年9月間為陳蔚儒、曹玉光之僱主，亦與曹玉光為同居之男女朋友關係，陳蔚儒與曹玉光則為朋友關係。緣黃湘瑩不喜其男友曹玉光在外飲酒，而於109年9月20日1時許，黃湘瑩因聯絡不上曹玉光，遂撥打電話詢問陳蔚儒是否有與曹玉光在外飲酒，經陳蔚儒表示其係獨自1人在外後，黃湘瑩即駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車(下稱系爭車輛)，至高雄市鳳山區自強二路上某全家便利商店找尋陳蔚儒，並要求陳蔚儒聯繫曹玉光。經聯繫後，曹玉光表示其在高雄市○○區○○○路000號「長欣卡拉OK」，黃湘瑩即駕駛系爭車輛搭載陳蔚儒至「長欣卡拉OK」找尋曹玉光。詎黃湘瑩與陳蔚儒至「長欣卡拉OK」後，2人隨即在該店外發生激烈爭執及拉扯，黃湘瑩並以「幹你娘」、「垃圾」等語辱罵陳蔚儒，並對其嗆聲稱「我給你30分鐘去烙人來」等語，且將陳蔚儒之手機丟至道路上並持玻璃空酒瓶作勢攻擊陳蔚儒，經曹玉光在旁勸阻後，陳蔚儒即先步行離開，黃湘瑩則於同日1時5分許駕駛系爭車輛搭載曹玉光欲返回住處。黃湘瑩本應注意汽車行駛至交岔路口，其行進應遵守燈光號誌，圓形紅燈表示禁止通行，不得超越停止線或進入路口，且汽車行近行人穿越道，遇有行人穿越時，應暫停讓行人先行通過，而當時天候晴、夜間有照明、柏油路面乾燥、無缺陷、視距良好，並無不能注意之情事，竟疏未注意，先向東迴轉至高雄市鳳山區自強二路南往北車道上，見自強二路南往北快車道有輛計程車在停等紅燈，即向左超車、逆向行駛於自強二路北往南外側車道，貿然闖越紅燈往東行駛欲右轉保泰路，而疏未注意有無行人通過該路口之行人穿越道並暫停禮讓，適陳蔚儒於自強二路、保泰路與七雄街路口，沿該路口南側行人穿越道由東往西行走，黃湘瑩見狀閃避不及駕車撞上陳蔚儒，致陳蔚儒受有右側小腿擦傷之傷害（下稱第1次撞擊）。黃湘瑩駕車撞到陳蔚儒後，原已將系爭車輛煞停，見陳蔚儒仍站立在車前，客觀上應可預見倘駕駛系爭車輛撞擊站立在車前之陳蔚儒，極可能導致陳蔚儒遭撞擊倒地，使其頭部或臉部等人體重要部位撞擊地面，因頭部、臉部佈有重要神經，且為人體脆弱部位，極易導致鼻部位嗅覺神經受損，進而使嗅覺功能喪失或出現嚴重減損之重傷害結果，主觀上疏未預見及此，且依當時情況並無不能預見之情事，因其剛與陳蔚儒發生激烈爭執，一時氣憤難耐，竟基於傷害之犯意，故意鬆開踩踏煞車之右腳，放任系爭車輛向前滑行而撞擊站立於車前之陳蔚儒，致陳蔚儒遭撞擊後往後倒地，頭部撞擊地面，經送醫急救，受有左側踝部擦傷、頭部外傷併顱骨骨折及顱內出血、耳鳴等傷害，另受有嗅覺功能嚴重減損之重傷害（下稱第2次撞擊）。黃湘瑩見陳蔚儒倒地受傷後，即將系爭車輛煞停，並倒車後停車且下車察看，而於警方前往肇事現場處理時在場，並當場承認為肇事人，對於未發覺之犯罪自首而接受裁判。
二、案經陳蔚儒訴由高雄市政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、上訴人即被告黃湘瑩（下稱被告）及辯護人爭執臺中榮民總醫院（下稱臺中榮總）之鑑定報告（含該院112年12月8日中榮醫企字第1124204748號函附之鑑定報告、113年3月4日中榮醫企第0000000000號檢送之補充鑑定報告、113年11月25日中榮醫企字第1134205024號函附之補充鑑定報告、113年12月18日中榮醫企字第1134205364號函附之鑑定報告書、114年1月9日0000000000號函附之補充鑑定報告書）不具證據能力部分：
㈠鑑定為法定證據方法之一，由審判長、受命法官或檢察官選
任具有特別知識經驗者就鑑定事項陳述其鑑定之經過及其結果之言詞或書面報告意見，以協助法院發現真實。刑事訴訟法關於鑑定之部分條文於112年12月15日修正公布，其中第206條、第208條等條文於113年5月15日施行。如係機關鑑定，依修正前同法第206條之規定，提出言詞或書面報告，即符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，而具證據能力，縱依修正後規定，如依法囑託依法令具有執掌鑑定、鑑識或檢驗等業務之機關，或經主管機關認證之機構或團體所實施之鑑定，所出具之鑑定報告亦同具有證據能力，僅於必要時使實施鑑定或審查之人以言詞說明，並不準用修正後同法第206條第4項應使實施鑑定或審查之人到庭以言詞說明，始得為證據之規定（修正後刑事訴訟法第208條第3項規定參照）。至依修正後同法第208條第2項規定，鑑定機關實施鑑定或審查之人，應由具有修正後同法第198條第1項所定要件之自然人實施鑑定於記載鑑定經過及其結果之書面報告具名並於鑑定前具結，該等規定固為修正前所無，惟前已依修正前規定出具之鑑定書而得為證據者，其效力並不受影響（刑事訴訟法施行法第7條之19第2項規定但書參照），此有最高法院113年度台上字第4516號、第4913號、第4946號判決意旨可供參酌。
㈡臺中榮總為國軍退除役官兵輔導委員會所屬機關（醫院），
其前開所實施之（補充）鑑定，係分受原審及本院法官囑託所為，其實施鑑定之人並經於書面報告上具名且具結在卷，有各該鑑定報告及結文存卷可按（見本院卷一第203至205頁、第217頁）；又核之前開鑑定及補充鑑定內容，已敘明係依何種檢驗方式鑑定告訴人已達嗅覺喪失之程度、又告訴人嗅覺喪失之原因為何、嗅覺喪失可否治療及治療方式為何，暨何以無法判斷告訴人復原之可能性等節，並檢具告訴人鑑定相關資料及檢查（驗）報告供參（見原審卷二第165至174頁），是其前開鑑定報告用詞雖屬精簡，然既非僅略記載結果而未記載鑑定經過及方法，又未欠缺鑑定之形式要件，則被告及辯護人以前開鑑定報告欠缺鑑定之形式要件為由，否認前開鑑定報告之證據能力，即無可採。
二、另檢察官及被告、辯護人於本院準備程序時，就本判決後引之各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據）之證據能力，除有爭執之上開部分外，餘均同意有證據能力（見本院卷第76至80頁），且於本院言詞辯論終結前，其等對於卷附上開爭執部分以外之具有傳聞證據性質之證據，既均已知其情，而未聲明異議，本院認除上開爭執部分已敘明如上外，其他卷附具有傳聞證據性質之證據，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦認有於上開時、地與告訴人陳蔚儒發生爭執，並駕駛系爭車輛撞及告訴人致傷之事實，然矢口否認其第1次撞擊有何令告訴人受傷，及第2次撞擊有何傷害致重傷之犯行，辯稱：我第1次並沒有撞到告訴人，所以告訴人根本沒有受傷；而第2次撞擊部分，我是不小心才撞到告訴人的，我根本沒有傷害告訴人的犯意，而且告訴人的嗅覺功能也沒有達到重傷害的程度等語。經查：
㈠被告於109年9月間為告訴人及曹玉光之僱主，與曹玉光亦為
同居之男女朋友關係，告訴人與曹玉光則為朋友關係。緣被告不喜其男友曹玉光在外飲酒，而於109年9月20日1時許，被告因聯絡不上曹玉光，遂撥打電話詢問告訴人是否有與曹玉光在外飲酒，經告訴人表示其係獨自1人在外後，被告即駕駛系爭車輛至高雄市鳳山區自強二路上某全家便利商店找尋告訴人，並要求告訴人聯繫曹玉光。經聯繫後，曹玉光表示其在高雄市○○區○○○路000號「長欣卡拉OK」，被告即駕駛系爭車輛搭載告訴人至「長欣卡拉OK」找尋曹玉光。抵達後，被告與告訴人隨即在該店外發生激烈爭執及拉扯，被告並以「幹你娘」、「垃圾」等語辱罵告訴人，並對其嗆聲稱「我給你30分鐘去烙人來」等語，且將告訴人之手機丟至道路上並持玻璃空酒瓶作勢攻擊告訴人，經曹玉光在旁勸阻後，告訴人即先步行離開，被告則於同日1時5分許駕駛系爭車輛搭載曹玉光欲返回住處。斯時被告駕車先向東迴轉至高雄市鳳山區自強二路南往北車道上，見自強二路南往北快車道有輛計程車在停等紅燈，即向左超車、逆向行駛於自強二路北往南外側車道，並闖越紅燈往東行駛欲右轉保泰路，適告訴人於自強二路、保泰路與七雄街路口，沿該路口南側行人穿越道由東往西行走至肇事地點。又被告駕車見告訴人行走至該處後，即踩踏系爭車輛煞車，而告訴人仍站立在車前，系爭車輛又往前移動撞及告訴人，告訴人因而往後倒地撞擊地面，經送醫急救，受有右側小腿擦傷、左側踝部擦傷、頭部外傷併顱骨骨折及顱內出血、耳鳴之傷害等事實，業據被告於警詢、偵訊、原審審理時供陳卷（見警卷第3至9頁；偵卷第39至45頁；原審卷一第111頁、第171頁、第211頁、第437頁，卷二第45頁、第228頁），且經證人即告訴人陳蔚儒（見原審卷二第252至268頁）、證人即被告男友曹玉光（見警卷第3至9頁、偵卷第39至45頁）、證人即紅番族啤酒屋負責人王翠華（見警卷第33至35頁，偵卷第217至218頁）、證人即「長欣卡拉OK」負責人王素芬（見警卷第37至40頁、偵卷第215至218頁）分別於警詢、偵訊及原審證述所見情節在卷，並有國軍高雄總醫院附設民眾診療服務處診斷證明書（見警卷第19頁、偵卷第49頁）、道路交通事故現場圖、道路交通事故調查報告表㈠、㈡-1、道路交通事故談話紀錄表、現場及車損照片、監視器畫面擷取照片、行車紀錄器錄影畫面擷取照片、行車紀錄器譯文、車牌號碼000-0000號車輛詳細資料報表（見警卷第43至56頁、第67至93頁）、國軍高雄總醫院110年4月8日醫雄企管字第1100003938號函附之告訴人病歷資料、高雄市政府警察局鳳山分局110年3月29日高市警鳳分偵字第11071231800號函暨檢附救護紀錄表（見偵卷第93至184頁、第187至193頁）、原審及本院勘驗筆錄（含所附勘驗內容擷圖，各見原審卷一第113至121頁、第127至151頁，本院卷一第82至83頁、第87至88頁）等存卷可佐，是此部分之事實，堪以認定。
㈡第1次撞擊部分：
⒈經原審當庭勘驗案發路口監視錄影畫面，勘驗結果如下，有
原審110年12月10日勘驗筆錄（含勘驗內容擷圖）可稽（見原審卷一第113至115頁、第129至139頁）：
⑴錄影時間01：01：13（00：02：17）：由畫面顯示被告駕駛
車號000-0000號自小客車至長欣卡拉OK前，隨即下車。（如擷圖編號1、2）⑵錄影時間01：01：49（00：02：53）：被告下車後與曹玉光
在自強二路車道上及路旁持續拉扯。（如擷圖編號3、4）⑶錄影時間01：02：01（00：03：06）：被告自自強二路旁撿
拾不明物，並與曹玉光持續拉扯。告訴人站在畫面左側。（如擷圖編號5、6）⑷錄影時間01：02：16（00：03：21）：被告走向告訴人，並
有向告訴人踢腿的動作，曹玉光將被告帶開。（如擷圖編號
7、8、9）⑸錄影時間01：04：42（00：05：47）：告訴人徒步穿越自強
二路至對向處。（如擷圖編號10、11）⑹錄影時間01：05：23（00：06：27）：被告駕駛自小客車搭
載曹玉光起步行駛。（如擷圖編號12、13）⑺錄影時間01：05：35（00：06：39）：被告駕駛自小客車迴
轉後，因前方内側車道有計程車於該處停等紅燈，被告遂逆向繞過計程車行駛於自強二路北往南車道上，告訴人由東往西行走在行人穿越道上。（如擷圖編號14、15）⑻01：05：40（00：06：44）：被告繞過計程車後隨即右轉行
駛於行人穿越道，並於行人穿越道上撞擊告訴人，告訴人遭受撞擊後往後退步，車輛減慢幾乎停止後，告訴人站立於被告車前，被告車輛再繼續往前行進。（如擷圖編號16、17、18）⑼錄影時間01：05：43（00：06：48）：被告加速往前約一台
車子長度之距離後停止。（如擷圖編號19、20）⑽錄影時間01：05：52（00：06：57）：被告倒車停車後，下
車察看。（如擷圖編號21、22）⒉經本院調整播放速度，以慢倍速（0.4倍）播放勘驗前開案發
路口監視錄影畫面，就檢辯雙方有爭議之部分勘驗結果如下：
⑴監視器顯示時間：01：05：40
告訴人行走於行人穿越道上，被告繞過計程車後隨即快速右轉行駛於行人穿越道上，此時告訴人見狀立即伸手扶住車頭引擎蓋，告訴人身體往前傾、雙手放置於引擎蓋上（如擷圖1所示）。
⑵監視器顯示時間：01：05：41至01：05：43
車輛繼續往前行將告訴人往後推後，告訴人起身亦往後退步後站立於車前（如擷圖2），其間被告車輛有減速但並未完全停止，車輛有2次停頓，之後車輛繼續往前行駛並再度撞擊告訴人（如擷圖3），此時告訴人之畫面已於鏡頭外。
⒊依上揭原審及本院勘驗結果所示，可見被告駕車迴轉後因前
方内側車道有計程車於該處停等紅燈，被告因而逆向繞過計程車行駛於自強二路北往南車道上，適告訴人由東往西行走在行人穿越道上，突見被告駕車前來，為避免被撞及，其遂反射性伸手扶住系爭車輛引擎蓋，而被告遽見告訴人出現於其車前，為避免撞及告訴人，亦反射性緊急踩踏煞車，以致系爭車輛出現雖未完全停止，然有減速且2次停頓之情形，是足見被告此次撞及告訴人並非出於故意，否則其當無緊急煞停以免撞及告訴人之可能。
⒋汽車行駛至交岔路口，其行進、轉彎，應遵守燈光號誌指揮
；又汽車行近行人穿越道，遇有行人穿越時，無論有無交通指揮人員指揮或號誌指示，均應暫停讓行人先行通過，道路交通安全規則第102條第1項第1款前段、第103條第2項分別定有明文。次按，圓形紅燈表示禁止通行，不得超越停止線或進入路口，道路交通標誌標線號誌設置規則第206條第5款第1目亦定有明文。查被告考領有小型車普通駕駛執照，有道路交通事故調查報告表㈡-1在卷可憑（見警卷第47頁），對於上開規定自應知之甚詳，其駕駛汽車時，即應確實注意遵守上開規定謹慎駕駛。而依案發當時天候晴、夜間有照明、柏油路面乾燥、無缺陷、視距良好，亦有道路交通事故調查報告表㈠在卷可參（見警卷第45頁），並無不能注意之情事，被告竟疏未注意前揭規定，貿然闖紅燈往東行駛欲右轉保泰路，而疏未注意有無行人通過該路口之行人穿越道並暫停禮讓，致肇生本件交通事故，其駕駛行為自有過失甚明。⒌被告雖辯稱：伊此次並未撞及告訴人，故告訴人並無受傷等
語。然被告於警詢時明確供稱：「（問：肇事經過？）我沿自強二路向北快車道直行，經保泰路右轉，對方於自強二路與七雄街口步行經自強二路到保泰路口時，對方回頭要攔我車，我反應不及就與對方碰撞。我的前車頭與對方身體碰撞。」、「（問：請詳述車禍事故發生時之情形？）我沿自強二路南向北快車道直行，經保泰路右轉，陳蔚儒從自強二路與七雄街西南角步行過自強二路往保泰路轉角後又馬上走回頭要跟我要回他的手機（他的手機在曹玉光身上），我因為當時正在右轉來不及反應就撞上陳蔚儒了。」（此有被告第1次、第2次道路交通談話紀錄表附卷可稽，見警卷第49至50頁、第51至52頁），表示其係於「正在右轉」時即撞上告訴人。再酌以依原審及本院上開勘驗結果所示，被告於案發當日駕車繞過上開停等紅燈之計程車後行駛於自強二路北往南車道上，適告訴人由東往西行走在行人穿越道上，見被告駕車前來，其即伸手扶住系爭車輛引擎蓋，然系爭車輛仍繼續往前行駛而將告訴人往後推，顯見被告此次確實有撞擊到告訴人，且有相當之撞擊力道，才會使告訴人往後倒退。另依被告113年11月1日刑事答辯㈢狀所附路口監視器錄影畫面擷圖編號2所示，可見「系爭車輛車頭於約前車牌附近之部位，有接觸到告訴人右側小腿」（見本院卷一第153頁下方擷圖），而接觸部位與告訴人所受右側小腿擦傷之位置相當，是告訴人所受右側小腿擦傷之傷害，應係被告第1次撞擊所致，殆可認定。從而，被告上揭所辯，無可憑採。
⒍告訴人因被告之過失，而受有右側小腿擦傷之傷害，業經認
定如前，則告訴人前開傷害結果與被告之駕車過失行為間，具有相當因果關係，亦堪認定。
⒎公訴意旨雖認被告第1次撞擊告訴人之行為，另造成告訴人受
有左側踝部擦傷之傷害，然依卷附高雄市政府警察局鳳山分局110年3月29日高市警鳳分偵字第11071231800號函暨檢附救護紀錄表所示（見偵卷第193頁），被告左側踝部擦傷之受傷部位係在告訴人左側踝部後側，有受傷部位標示圖可參，而告訴人第1次係身體正面遭撞擊，且並未向後倒地，依常理即可判斷該踝部後側所受傷害並非被告第1次撞擊所致，而係告訴人第2次遭撞擊向後倒地所受之傷害，是公訴意旨此部分所認，尚有誤會，併此敘明。㈢第2次撞擊部分：⒈被告第1次駕車不慎撞擊告訴人後，隨即將系爭車輛減速至幾
乎煞停後，此時告訴人仍站立在被告車前，系爭車輛卻再次繼續往前行駛並再度撞擊告訴人，致告訴人往後倒地撞擊地面，經送醫急救，受有左側踝部擦傷、頭部外傷併顱骨骨折及顱內出血、耳鳴等傷害之事實，業經認定如前。則本件應予審究者，厥為系爭車輛第2次撞及告訴人，究係被告故意為之？抑或出於駕駛行為過失所致？⒉依原審及本院上開案發路口監視錄影畫面勘驗結果顯示，被
告於案發當日（監視器顯示時間，下同）1時5分40秒許，駕車繞過計程車後隨即右轉行駛於行人穿越道，並於1時5分41秒許在行人穿越道上撞擊告訴人，告訴人遭受撞擊後往後倒退，車輛雖有減速然未完全停止，其間車輛有2次停頓情形，斯時告訴人仍站立於被告車前，1時5分42秒被告車輛再繼續往前行駛而再度撞擊告訴人，而於案發當日1時5分43秒許，系爭車輛往前約一台車子長度之距離後停止等情。則依上開勘驗結果可知，被告於案發當日1時5分41秒許在行人穿越道上第1次撞擊告訴人後，告訴人遭受撞擊後往後倒退，車輛減慢速度至幾乎停止後，告訴人站立於被告車前，被告之車隨即於1時5分42秒許繼續往前行進而第2次撞擊告訴人。
是以，據之可認第1次撞擊與第2次撞擊之間相隔僅約1秒左右，時間甚短，則被告在快速駕車繞過計程車後隨即右轉行駛在行人穿越道上，在第1次撞擊告訴人並採取煞停動作後，此時被告右腳應已踩踏住煞車板，則依一般駕駛常情判斷，其殊無可能在短短1秒之時間內立即完成換檔動作，並放開煞車板，致車輛向前第2次撞擊告訴人。故而，被告雖辯稱：我將車煞停後，告訴人有說：「我的手機」，我想打N檔停車將手機拿給他，結果不小心打檔到手排檔一檔，車子緩慢移動等語，顯與上開駕駛常情不符，且告訴人在遭第1次撞擊後，依常情應會十分恐慌並想閃躲，實無可能再向被告討要手機，益徵被告上開所辯應非實情。是本案案發時之情形，應係被告駕車第1次不慎撞擊告訴人並採取煞停動作後，隨即將放置在煞車板上之右腳鬆開，此時系爭車輛之排檔因仍在D檔（即自動排檔之前進檔），系爭車輛依其引擎轉速緩慢前進（滑行），並又第2次撞擊告訴人，才符合第1次撞擊與第2次撞擊之間相隔僅約1秒左右之情；此外，再參以經原審及本院勘驗卷附行車紀錄器畫面（有原審及本院勘驗筆錄在卷，見原審卷一第141至151頁、本院卷一第83頁）顯示：
⑴01：05：44 （00：00：00）：由畫面顯示告訴人在被告車輛
前方，被撞擊往後傾倒，車輛持續往前。（如擷圖編號1、2所示）
(曹玉光於車内大叫：你不要這樣啦）⑵01：05：45 （00：00：01）：告訴人往後倒地，被告車輛
煞停。（如擷圖編號3、 4所示）（曹玉光於車内大叫：幹，輾到了啦）⑶01：05：48 （00：00：03）：曹玉光急忙下車查看。（如
擷圖編號5、6所示）（曹玉光：肖ㄟ啊，靠杯）可知於被告第2次撞擊告訴人時，曹玉光即在車中出言制止被告，然被告不為所動，仍任令系爭車輛往前滑行撞擊告訴人，直至告訴人往後倒地，被告始將車輛煞停乙情，益可見被告第2次撞擊告訴人係出於故意而為之。至證人曹玉光雖於原審結證稱：被告迴轉後，告訴人突然出現，被告就緊急煞車，並沒有撞到告訴人，告訴人當時已經喝醉酒，自己趴在被告的引擎蓋上，再自己往後倒下去等語（見原審卷二第232至237頁），然此與原審及本院上開勘驗路口監視錄影畫面及行車紀錄器畫面之結果不符，可見其此部分所陳與事實不符，無從採為被告有利之認定。
⒊又本案係因被告不喜其男友曹玉光在外飲酒，而於109年9月2
0日1時許因聯絡不上曹玉光，而偕同告訴人至「長欣卡拉OK」找尋曹玉光，抵達後，被告與告訴人隨即在該店外發生激烈爭執及拉扯，被告並以「幹你娘」、「垃圾」等語辱罵告訴人，並對其嗆聲稱「我給你30分鐘去烙人來」等語，且將告訴人之手機丟至道路上及持玻璃空酒瓶作勢攻擊告訴人，經曹玉光勸阻後，告訴人遂先步行離開等事實，已經認定如前，由之可知被告在第2次撞擊告訴人前，確實有因告訴人與其男友曹玉光在外飲酒之行為，而與告訴人發生嚴重衝突，且被告除以言語對告訴人辱罵及嗆聲外，甚且將告訴人之手機丟至道路上並持玻璃空酒瓶作勢攻擊告訴人，顯見被告與告訴人所發生之爭執及衝突甚為激烈。則被告在其第1次不慎撞擊告訴人後，見告訴人仍站立在其車前，一時氣憤難耐，確有任令車輛滑行撞擊告訴人，而藉此教訓告訴人之動機，亦堪認定。
⒋本件被告第2次故意撞擊告訴人之行為，致告訴人往後倒地撞
擊地面，經送醫急救，除受有左側踝部擦傷、頭部外傷併顱骨骨折及顱內出血、耳鳴等傷害外，其嗅覺是否亦因而受有重傷害，此為檢辯雙方所爭執。經證人即告訴人陳蔚儒於原審結證稱：「（問：你什麼時候發現你的嗅覺有異常？）是我推拿之後能夠進食的時候，那時候在加護病房只能吃液態食物，我就發覺說我怎麼都只有味覺，然後都聞不到味道。」、「（問：你在加護病房的時候，你嗅覺有問題有無跟醫生講？）我有跟醫生講。」、「應該是說我在普通病房的時候，我就覺得我聞不到味道了。」等語（見原審卷二第256至257頁），表示其自車禍受傷在院就醫時，其嗅覺即有異常。嗣經原審送請臺中榮總鑑定，經該院對告訴人進行酚基乙基乙醇嗅覺閥值檢查及核磁共振檢查，告訴人嗅覺功能受損已達重傷程度，有該院112年12月8日中榮醫企字第1124204748號檢附之鑑定書附卷可稽（見原審卷二第293-5頁）。
另該院補充鑑定結果：「㈠嗅覺喪失之常見原因有：⒈鼻腔及鼻竇疾病；⒉上呼吸道感染；⒊頭部外傷等。㈡核磁共振檢查顯示嗅覺中樞神經系統有受傷情形，此為頭部外傷所造成，和抽菸沒有相關。㈢其（指告訴人）嗅覺功能在112年6月5日檢查，結果為嗅覺功能完全喪失。」等語，有該院113年3月4日中榮醫企字第0000000000號附之補充鑑定書在卷可按（見原審卷二第311至313頁）。再經本院函請該院補充鑑定稱「受鑑定人（指告訴人，下同）受測時反應正常，檢測結果-1，代表受鑑定人對氣味沒有反應。受鑑定人做多次測試（如檢查報告），依檢測方法計算結果為-1。」、「依本院核磁共振檢查報告，受鑑定人因中樞神經系統受傷而影響嗅覺功能，影響程度為完全喪失嗅覺。」（見該院113年11月25日中榮醫企字第1134205024號函檢送之陳蔚儒耳鼻喉頭頸部補充鑑定報告書所載，本院卷一第167至189頁）、「㈠陳先生（指告訴人，下同）腦部受傷部位會影響嗅覺功能。㈡腦部受傷部位導致陳先生嗅覺功能完全喪失。」（見該院113年12月18日中榮醫企字第1134205364號函檢送之陳蔚儒耳鼻喉頭頸部鑑定報告書，本院卷一第199至205頁）、「陳先生嗅覺喪失乃因109年9月20日車禍所致，和112年至高雄醫學大學附設中和紀念醫院住院所受之傷害並無相關。」（見該院114年1月9日中榮醫企字第0000000000號函檢送之陳蔚儒耳鼻喉頭頸部補充鑑定報告書所載，本院卷一第213至217頁），是經臺中榮總對告訴人進行鑑定，其於受鑑當時，確實因為第2次撞擊以致其中樞神經系統受傷而喪失嗅覺功能，堪以認定。惟經原審向國軍高雄總醫院函詢告訴人病情，經該院函覆以「嗅覺喪失症狀於嚴重頭部外傷病患，為常見之併發症，可試用類固醇藥物治療，但效果不明確，一般靠病患自行修復。」有該院113年2月16日醫雄企管字第1130001893號函在卷（見原審卷二第309頁），臺中榮總亦於補充鑑定報告書載述「此種嗅覺異常可經由藥物、嗅覺訓練、注射生長因子等方式加以治療」，有前開臺中榮總113年3月4日中榮醫企字第0000000000號附之補充鑑定書可稽（見原審卷二第311至313頁），可見告訴人之嗅覺功能喪失，非無因身體自行修復或藉由外力治療而回復之可能。參以告訴人於原審113年1月16日審理時陳稱：「（問：嗅覺還是都聞不到嗎？還是還可以聞到一點點？）只有聞到一點點，就這樣而已。」等語（見原審卷二第264頁），可認告訴人之嗅覺功能自臺中榮總鑑定後，已有好轉而可嗅聞些許味道，並未完全喪失。然雖告訴人之嗅覺功能已有好轉而未達完全喪失之程度，然由其迄仍「只有聞到一點點」，足認告訴人之嗅覺功能仍達嚴重減損之程度。是告訴人因被告駕車第2次撞擊而受有重傷害之情，堪可認定，基此，被告否認其所為已致告訴人達重傷害之程度，並無可採。至公訴意旨雖認告訴人之嗅能已達喪失之程度，惟依上說明，尚難憑採，併此敘明。⒌被告主觀上應係基於普通傷害之犯意而對告訴人為第2次撞擊行為，並非出於殺人或重傷害之犯意：
殺人罪、重傷害罪或傷害罪之區別，乃以被告行為時，其主觀上之犯意而定。至被害人之傷痕多寡、輕重、深淺及有無明顯立即之致命危險等因素，固不失為判斷殺人罪、重傷害罪及傷害罪之認定資料，惟仍須佐以各項客觀情狀，以認定其犯意之所在。換言之，應審究行為人與被害人間之恩怨情仇、衝突之起因（預謀或偶發）、行為當時所受之刺激、是否使用兇器、兇器是否預先準備、兇器種類為何、下手攻擊之部位、攻擊時間之久暫、下手力道之輕重、被害人之傷勢、行為人行為時及事後之態度等客觀具體情事，加以綜合判斷，推認判定行為人行兇之際究係基於殺人、重傷害或傷害之犯意。查：
⑴本案被告第2次駕車撞擊告訴人之動機，係因告訴人與其男友
曹玉光在外飲酒之行為，引起被告不滿，因而與告訴人發生嚴重衝突，且被告除以言語對告訴人辱罵及嗆聲外，並將告訴人之手機丟至道路上及持玻璃空酒瓶作勢攻擊告訴人，顯見被告與告訴人所發生之爭執及衝突甚為激烈，被告見告訴人站立在其車前，一時氣憤難耐，而放任車輛往前滑行撞擊告訴人，藉此教訓告訴人，業如前述。足徵雙方衝突起因係因告訴人與被告男友曹玉光在外飲酒之行為，引起被告不滿，因而與告訴人發生衝突，雙方往日並無重大恩怨仇隙，且被告本身為告訴人之雇主，告訴人亦自述其與被告並無仇隙或財務糾紛等語（見警卷第15頁），則被告與告訴人既係為僱傭關係，且無仇隙或財務糾紛，本案僅因告訴人與曹玉光一同飲酒之問題而發生衝突，已難遽認被告有殺人取命或使告訴人受有重傷之動機及必要。⑵再者，依原審及本院上開勘驗案發路口監視錄影畫面結果所
示，被告於案發當日1時5分41秒許在行人穿越道上第1次撞擊告訴人後，告訴人遭受撞擊後往後倒退，車輛減慢速度至幾乎停止後，告訴人站立於被告車前，被告之車隨即於1時5分42秒許繼續往前行駛第2次撞擊告訴人後，往前約一台車子長度之距離後停止，前已述及。據之可見被告第2次撞擊告訴人時，車速甚為緩慢，始能在車輛行進約一台車子長度之距離後即可立刻停止。另佐以證人曹玉光於原審審理時證稱：被告車輛停下來後再往前稍微動一下等語（見原審卷二第238頁），亦表示被告第2次撞擊告訴人時之車速甚為緩慢，僅往前移動些許距離後即停止，益徵被告確係故意鬆開踩踏煞車板之右腳，放任汽車向前滑行撞擊告訴人。苟被告有殺人或重傷害之犯意，則於告訴人遭被告第1次不慎撞擊後，無任何屏障站立在被告車前，亦無任何餘裕時間可供閃避，被告只要踩下油門即可將告訴人撞飛或撞倒後再加以輾壓，即可輕取告訴人之性命或對告訴人造成嚴重之傷害，然被告卻未如此作為，而係於車輛緩慢前進後即立刻停車，顯見其並無殺人或重傷害之犯意，是被告主觀上應係基於普通傷害之犯意而第2次撞擊告訴人，洵堪認定。
⒍加重結果犯，以行為人能預見其結果之發生為要件，所謂能
預見乃指客觀情形而言，與主觀上有無預見之情形不同，若主觀上有預見，而結果之發生又不違背其本意時，則屬故意範圍；是以，加重結果犯對於加重結果之發生，並無主觀上之犯意可言。又刑法第17條之加重結果犯，係指行為人就其故意實行之基本犯罪行為，於一般客觀情況下，可能預見將發生一定之結果，但行為人因過失而主觀上未預見該結果之發生，即加重結果犯係以該行為人對於其行為所生，「客觀上有預見可能」之加重之結果，但行為人事實上因當時之疏忽致「未預見」為要件，乃就行為人主觀上意欲實行之基本犯罪行為，及客觀上可能預見其結果之發生，二者間因有相當因果關係存在，予以加重其刑之法律評價。是傷害致重傷害罪之成立，除行為人對重傷害之加重結果，在客觀上有預見之可能性外，其所實行之傷害行為與被害人重傷害結果間，亦須有相當因果關係。經查，被告雖係出於普通傷害之犯意而為上開第2次撞擊告訴人之行為，其主觀上雖未預見此舉將使告訴人受有嗅覺功能嚴重減損之重傷害，惟依當時客觀情形及一般生活經驗判斷，被告為智慮成熟之成年人，客觀上應可預見倘駕車撞擊站立在車前之告訴人，極可能導致告訴人遭撞擊倒地，使其頭部或臉部等人體重要部位撞擊地面，因頭部、臉部佈有重要神經，且為人體脆弱部位，極易導致鼻部位嗅覺神經受損，進而使嗅覺功能出現嚴重減損之重傷害結果，然被告主觀上竟疏未預見及此，且依當時情況並無不能預見之情事，仍執意為第2次駕車撞擊告訴人之行為，致告訴人除受有左側踝部擦傷、頭部外傷併顱骨骨折及顱內出血、耳鳴等傷害外，亦因而受有嗅覺功能嚴重減損之重傷害結果，且其間有相當因果關係，被告對於告訴人所受重傷害之加重結果，自應負傷害致重傷害之罪責。㈣綜上，被告前揭所犯，事證明確，應依法論科。
二、論罪：㈠行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律
有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。本件被告行為後，道路交通管理處罰條例第86條第1項於112年5月3日修正公布，並由行政院指定於同年6月30日施行。修正前道路交通管理處罰條例第86條第1項原規定「汽車駕駛人，無駕駛執照駕車、酒醉駕車、吸食毒品或迷幻藥駕車、行駛人行道或行經行人穿越道不依規定讓行人優先通行，因而致人受傷或死亡，依法應負刑事責任者，加重其刑至二分之一」，修正後同條例第86條第1項第5款則規定「汽車駕駛人有下列情形之一，因而致人受傷或死亡，依法應負刑事責任者，得加重其刑至二分之一：…行駛人行道、行近行人穿越道或其他依法可供行人穿越之交岔路口不依規定讓行人優先通行。」於汽車駕駛人行近行人穿越道未讓行人優先通行之情形，依修正前規定係不分情節一律加重其刑，而修正後之規定可依具體情節加以審酌是否加重其刑，是經新舊法比較結果，修正後之規定較有利於被告，依刑法第2條第1項但書之規定，應適用修正後道路交通管理處罰條例第86條第1項第5款之規定論處。
㈡是核被告就第1次撞擊部分，係犯修正後道路交通管理處罰條
例第86條第1項第5款、刑法第284條前段之汽車駕駛人行近行人穿越道不依規定讓行人優先通行因而過失傷害人罪；就第2次撞擊部分，係犯刑法第277條第2項後段之傷害致重傷害罪。就被告第2次撞擊部分，公訴意旨認被告涉犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪，雖有未洽，有如前述，惟因此二者基本社會事實同一，爰依法變更此部分起訴法條。㈢被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
三、刑之加重、減輕：㈠被告就第1次撞擊部分，係駕駛自用小客車行近行人穿越道，
未能遵守交通規則暫停禮讓行人優先通行，因而致人受傷，嚴重影響行人安全，且加重其法定最低本刑亦無致生所受之刑罰超過其所應負擔罪責，或使其人身自由因此遭受過苛侵害之虞，與罪刑相當原則、比例原則尚無牴觸，爰依修正後道路交通管理處罰條例第86條第1項第5款之規定加重其刑。
㈡被告於肇事後（含第1次及第2次撞擊部分），報案人或勤指
中心轉來資料未報明肇事人姓名，處理員警前往現場處理時在場，被告在場，並當場主動坦承為肇事者，有高雄市政府警察局道路交通事故肇事人自首情形紀錄表附卷可憑（見警卷第57頁），堪認符合自首之要件，且核無減輕其刑不適當之情形，爰依刑法第62條前段規定均予減輕其刑，其中第1次撞擊部分，並與前開修正後道路交通管理處罰條例第86條第1項第5款加重其刑部分，依法先加重後減輕之。
四、撤銷原判決之理由：原審認被告罪證明確，因而予以論科，固非無見。惟查：㈠刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，於科刑時自應審酌刑法第57條所列各款情狀，為被告量刑輕重之標準，俾符合罪刑相當，使罰當其罪，輕重得宜。查被告犯後於本院審理時，已與告訴人達成調解，並依約履行中，有臺灣高雄地方法院113年度移調字第97號調解筆錄、調解筆錄附隨支票、彰化銀行匯款回條聯（均影本）等在卷可憑（見本院卷一第237至245頁），此為被告量刑有利之因子，原判決未及審酌此節，顯未能依刑法第57條各款量刑規定詳為審酌，科以被告適當之刑，尚有未合。㈡被告第2次撞擊行為係造成告訴人之嗅覺功能嚴重減損而非喪失之重傷害，業經認定如前，原判決認已造成告訴人嗅覺喪失，同有未合。被告上訴否認犯罪，主張其所為僅係1次過失傷害犯行，固無可採，惟原判決既有前揭可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。
五、科刑：本院審酌被告因告訴人與其男友曹玉光一同在外飲酒之事，即與告訴人發生激烈爭執及拉扯，而在告訴人離去後，竟闖越紅燈且疏未注意有無行人通過路口之行人穿越道並暫停禮讓，而不慎撞擊正在行人穿越道行走之告訴人，以致告訴人受有右側小腿擦傷之傷害；又被告見告訴人於遭其不慎撞擊後，仍站立在其車前，因甫與告訴人發生激烈爭執，一時氣憤難耐，竟為教訓告訴人，放任所駕駛之車輛向前滑行撞擊站在車前之告訴人，使告訴人遭撞擊後往後倒地，頭部撞擊地面，除受有左側踝部擦傷、頭部外傷併顱骨骨折及顱內出血、耳鳴等傷害，另受有嗅能嚴重減損之重傷害，被告顯然欠缺尊重他人身體法益之法治觀念，所為殊值非難。另衡以被告否認犯行及如前所述之業已與告訴人達成調解，並依約履行中之犯後態度；兼衡以其犯罪動機、目的、手段，如臺灣高等法院被告前案紀錄表所示之素行、於本院自陳之智識程度、家庭生活狀況（見本院卷一第293頁）等一切情狀，就其上揭所為2次犯行，分別量處如主文第2項所示之刑，並就其所犯過失傷害罪部分，諭知以新臺幣1000元折算1日之易科罰金折算標準。
六、不予沒收之說明：系爭車牌號碼000-0000號自用小客車為被告所有，有車輛詳細資料報表附卷可憑（見警卷第93頁），且為供被告第2次撞擊犯罪所用之物，固經認定如前，惟該車輛係供被告平日代步之用，第2次撞擊告訴人又係被告臨時起意所為，如沒收該車輛，核有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收。
七、緩刑：「受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告二年以上五年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。」刑法第74條第1項定有明文。本院審酌被告就第2次撞擊部分，雖致生告訴人嗅覺功能嚴重減損之重傷害，犯後又就所犯均未能坦認犯行，堪認犯後態度並非十分良好，惟考量被告前因傷害罪而受有期徒刑3月之宣告，係在95年間，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，距今時間已相當久遠，難據之認為被告素行不佳，又被告就第1次撞擊部分，係造成告訴人受有右側小腿擦傷之傷害，傷害尚非重大；而其之所以第2次撞擊告訴人，係因於盛怒之下，一時未能有效控制情緒以致，尚難認其有犯罪習性，且其現已與告訴人達成調解，並依約履行中，有如前述，可見被告就本案所為，尚非毫無彌補告訴人之誠意，且非怙惡不悛之人，因而認經此偵、審程序，被告應已知所警惕，而無再犯之虞，爰就其所犯上開2罪，均為緩刑5年之諭知，以勵自新。復為確保被告能確實給付前揭與告訴人調解之賠償金，因而皆諭知其應依如附件所示之與告訴人調解內容給付告訴人賠償金如主文第2項所示。如被告未依約給付賠償金，違反前開負擔情節重大，足認對被告緩刑之宣告難收預期之效果，而有執行刑罰之必要，檢察官得聲請法院撤銷其緩刑之宣告，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299
條第1項前段、第300條，刑法第74條第1項第2款、第2項第3款，判決如主文。本案經檢察官吳韶芹提起公訴，檢察官吳茂松到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 4 月 17 日
刑事第六庭 審判長法 官 徐美麗
法 官 楊智守法 官 莊珮君以上正本證明與原本無異。
過失傷害部分不得上訴傷害致重傷害部分如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 114 年 4 月 17 日
書記官 劉鴻瑛附錄本判決論罪科刑法條：
《修正後道路交通管理處罰條例第86條》汽車駕駛人有下列情形之一，因而致人受傷或死亡，依法應負刑事責任者，得加重其刑至二分之一：
一、未領有駕駛執照駕車。
二、駕駛執照經吊銷、註銷或吊扣期間駕車。
三、酒醉駕車。
四、吸食毒品、迷幻藥、麻醉藥品或其相類似之管制藥品駕車。
五、行駛人行道、行近行人穿越道或其他依法可供行人穿越之交岔路口不依規定讓行人優先通行。
六、行車速度，超過規定之最高時速四十公里以上。
七、任意以迫近、驟然變換車道或其他不當方式，迫使他車讓道。
八、非遇突發狀況，在行駛途中任意驟然減速、煞車或於車道中暫停。
九、二輛以上之汽車在道路上競駛、競技。
十、連續闖紅燈併有超速行為。汽車駕駛人，在快車道依規定駕車行駛，因行人或慢車不依規定，擅自進入快車道，而致人受傷或死亡，依法應負刑事責任者，減輕其刑。
《中華民國刑法第284條》因過失傷害人者，處1年以下有期徒刑、拘役或10萬元以下罰金；致重傷者，處3年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金。
《中華民國刑法第277條》傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。附件：（即臺灣高雄地方法院113年度移調字第97號調解筆錄「調解成立內容」欄所示之付款條件）
一、相對人（即黃湘瑩，下同）願給付聲請人（即陳蔚儒，下同）新臺幣（下同）350萬元（不含強制汽車責任保險金及犯罪被害人補償基金），給付方式分別為： ㈠當場以匯款方式給付200萬元，並經聲請人確認無訛，不另給據。 ㈡餘款150萬元，自民國114年6月1日起至全部清償完畢為止，共分為5期，每年為一期，於每年6月1日前給付30萬元。 ㈢如有一期未付，尚未到期部分視為全部到期，相對人並願另給付懲罰性違約金50萬元。