臺灣高等法院高雄分院刑事判決113年度上訴字第793號上 訴 人即 被 告 歐中選任辯護人 越方如律師
鍾忠孝律師黃怡玲律師上 訴 人即 被 告 顏美珍選任辯護人 高峯祈律師
林水城律師陳朱貴律師上 訴 人即 被 告 蘇美鸞選任辯護人 葛光輝律師上 訴 人即 被 告 呂佩燁指定辯護人 本院公設辯護人張寅煥上列上訴人因貪污治罪條例等案件，不服臺灣澎湖地方法院112年度訴字第18號，中華民國113年8月23日第一審判決（起訴案號：臺灣澎湖地方檢察署112年度偵字第406、710、804號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於歐中犯「公務員共同犯利用職務機會詐取財物罪」；顏美珍、蘇美鸞及呂佩燁等參人犯「非公務員與公務員共同犯利用職務機會詐欺財物罪」，其宣告刑部分，均撤銷。
歐中犯「公務員共同犯利用職務機會詐取財物罪」，處有期徒刑貳年，禠奪公權貳年。緩刑伍年。
顏美珍犯「非公務員與公務員共同犯利用職務機會詐欺財物罪」，處有期徒刑壹年拾月，禠奪公權壹年。緩刑伍年。
蘇美鸞犯「非公務員與公務員共同犯利用職務機會詐欺財物罪」，處有期徒刑壹年貳月，禠奪公權壹年。緩刑參年。
呂佩燁犯「非公務員與公務員共同犯利用職務機會詐欺財物罪」，處有期徒刑壹年，禠奪公權壹年。緩刑參年。
事實及理由
壹、程序事項
一、按刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」，其立法理由指出：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。」。是科刑事項已可不隨同其犯罪事實而單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院所為科刑以外部分為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否之判斷基礎。
二、查被告歐中、顏美珍、蘇美鸞及呂佩燁等4人，於本院審理時，均主張原審量刑過重及應宣告緩刑等語，均明示僅針對原判決之科刑部分上訴，就原審所認定之犯罪事實（含論罪）及沒收部分，均未爭執（見本院114年5月15日審判筆錄），依據上開說明，本院僅就原審判決關於科刑妥適與否進行審理，至於原審判決其他部分，即非本院審查範圍，合先敘明。
貳、本案據以審查科刑事項之原審所認定犯罪事實及論罪
一、原審認定之犯罪事實㈠被告歐中自民國99年3月1日起至103年12月25日止，擔任澎
湖縣議會第17屆議員，為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，任職期間因聘用公費助理負有向澎湖縣議會提報人員名冊、憑以給付助理補助款之衍生職務；被告顏美珍則為歐中之配偶，並與歐中共同經營「勇伯電器行」，被告蘇美鸞、呂佩燁均係「勇伯電器行」之員工。而縣（市）議會議員每人得聘用公費助理2至4人，補助費用總額每月不得超過新臺幣（下同）8萬元，並適用勞動基準法得比照軍公教人員年終工作獎金酌給春節慰勞金，但該項助理補助費係由澎湖縣議會編列預算並直接撥款至各受聘公費助理帳戶，性質上非屬議員薪資之一部分或個人實質補貼，依法應全額支付予實際受聘擔任公費助理工作之人，不得為不實申報請領與挪用，若無實質聘用之需要，亦不得假藉聘用公費助理名義領取該等補助費，詎歐中、顏美珍竟共同意圖為歐中不法之所有，基於利用職務上機會詐取財物、使公務員登載不實之接續犯意聯絡，其中下列⒈事實部分與蘇美鸞具有犯意聯絡；下列⒉事實部分則與呂佩燁具有犯意聯絡，先後為下列犯行：
⒈歐中、顏美珍及蘇美鸞均明知蘇美鸞自99年3月1日起至100
年12月31日止擔任歐中之公費助理，實際薪資僅為每月3萬元，並以現金方式支領，惟蘇美鸞囿於僱傭關係，遂依指示簽署聘書並提供其申設之中華郵政股份有限公司帳號00000000000000號帳戶（下稱蘇美鸞郵局帳戶）請領助理補助費，交由歐中檢附上開聘書、蘇美鸞郵局帳戶存摺影本、身分證正反面影本、議員公費助理人員資料登記名冊等資料提交澎湖縣議會，以「浮報助理薪資」之方式，不實申報請領助理補助費4萬元，致使不具實質審查權之澎湖縣議會相關承辦人員，將蘇美鸞列為歐中所聘僱公費助理每月薪資4萬元之不實事項，登載於職務上所製作之議員聘僱公費助理費用印領清冊等文書，因而陷於錯誤，繼而將每月補助之助理薪資及春節慰問金匯入蘇美鸞郵局帳戶，嗣顏美珍每月先以現金方式支付蘇美鸞3萬元薪資後，再指示蘇美鸞自前揭帳戶將助理補助費4萬元全數提領交付顏美珍，將詐得差額供作歐中挪為他用，足以生損害於澎湖縣議會對於管理、核銷縣議員遴用助理補助費用之正確性，金額合計246,125元（計算式見原審判決附表編號1）。
⒉歐中、顏美珍、呂佩燁均明知呂佩燁自101年1月1日起至103
年12月24日止擔任歐中之公費助理，實際薪資僅為每月18,000元，並以現金方式支領，惟呂佩燁囿於僱傭關係，遂依指示簽署聘書並將其申設合作金庫商業銀行股份有限公司帳號0000000000000號帳戶（下稱呂佩燁合庫帳戶）存摺正本及印章交予顏美珍保管供作請領助理補助費之用，再由歐中檢附上開聘書、呂佩燁合庫帳戶存摺影本、身分證正反面影本、議員公費助理人員資料登記名冊提交澎湖縣議會，以「浮報助理薪資」之方式，不實申報請領助理補助費4萬元，致使不具實質審查權之澎湖縣議會相關承辦人員，將呂佩燁列為歐中所聘僱之公費助理每月薪資4萬元之不實事項，登載於職務上所製作之議員聘僱公費助理費用印領清冊等文書，因而陷於錯誤，繼而將每月補助之助理薪資及春節慰問金匯入呂佩燁合庫帳戶，嗣顏美珍每月先以現金方式支付呂佩燁18,000元薪資後，再指示不知情之蘇美鸞自前揭帳戶將助理補助費4萬元全數提領交付顏美珍，將詐得差額供作歐中挪為他用，足以生損害於澎湖縣議會對於管理、核銷縣議員遴用助理補助費用之正確性，金額合計864,829元（計算式見原審判決附表編號2）。
二、原審之論罪㈠核被告歐中、顏美珍、蘇美鸞、呂佩燁所為，均係犯貪污治
罪條例第5條第1項第2款之利用職務機會詐取財物罪及刑法第214條之使公務員登載不實罪。被告歐中、顏美珍、蘇美鸞就上開⒈事實部分；被告歐中、顏美珍、呂佩燁就上開⒉事實部分，各有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又被告顏美珍、蘇美鸞及呂佩燁，就屬身分犯之利用職務機會詐取財物罪而言，雖不具該特定身分，但既與具有公務員身分之被告歐中共同犯之，仍應成立非公務員與公務員共同犯利用職務機會詐取財物罪。另縣（市）議會議員每人於同屆任期內得聘用公費助理，公費助理均與議員同進退，同屆任期內之數不實申報公費助理或其薪酬舉措，各係基於單一犯意所為，於整體詐領補助費或使公務員登載不實之計畫下，為數個接續進行之犯罪舉動，且侵害同一法益，自應成立接續犯，各論以利用職務上機會詐取財物及使公務員登載不實一罪。末被告歐中等4人均係以一行為觸犯前開二罪名，各應從一重論以利用職務機會詐取財物罪處斷。
㈡刑之減輕事由：
⒈按因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫
助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論，但得減輕其刑，刑法第31條定有明文。查被告顏美珍、蘇美鸞及呂佩燁與具公務員身分之共同被告歐中共同實行本件利用職務機會詐取財物犯行，然其等均不具公務員身分，被告蘇美鸞、呂佩燁復係受因被告歐中、顏美珍聘僱始被動參與前揭犯行，可罰性均較身為公務員之被告歐中為輕，爰均依刑法第31條第1項但書規定，減輕其刑。
⒉按犯貪污治罪條例第4條至第6條之罪，在偵查中自白，如有
所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑，該條例第8條第2項前段定有明文。所謂「自白」，乃指被告於刑事追訴機關發覺其犯行後，對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，是不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查中曾有自白，即符合前開規定「在偵查中自白」之要件。查被告顏美珍、蘇美鸞及呂佩燁均曾於偵查中自白犯行（見偵一卷第372、385、425頁），證人即共同被告顏美珍復證稱本案取得助理款項差額係供共同被告歐中使用等語（見原審卷二第343頁），核與卷證內容相符，應認本案所得財物均係由共同被告歐中取得，被告顏美珍、蘇美鸞及呂佩燁均未因本案獲得財物，即無繳交犯罪所得之問題，參諸前揭說明，其等所犯利用職務機會詐取財物罪，均應依前述規定減輕其刑。
⒊被告顏美珍、蘇美鸞及呂佩燁前揭利用職務機會詐取財物犯
行，均有刑法第31條第1項但書規定、貪污治罪條例第8條第2項前段規定減輕事由，均應依刑法第70條規定，遞減輕之。
參、上訴論斷
一、被告歐中、顏美珍、蘇美鸞及呂佩燁4人，雖於原審審理時均否認犯罪，但於本院審理時，則均已坦承犯行（見本院卷一第253頁、卷二第68頁、87頁），且被告歐中於偵查中曾自白犯罪，於本院審理時並繳交原審所諭知之犯罪所得，有本院繳款收據附卷可稽（見本院卷二第208頁），而符合貪污治罪條例第8條第2項前段減刑規定。原審就被告4人之量刑，均未及審酌上情而為量處，均有未恰；又被告4人均應依刑法第59條規定酌量減輕其刑，原審未予適用，亦有未恰（詳後述）。故應由本院就被告4人宣告刑部分，均予撤銷改判。
二、經查，被告歐中於偵查中曾自白犯罪（見偵一卷第76頁、聲羈卷一第20頁、偵一卷第367頁），並於本院審理時繳交犯罪所得，已如上述，應合於貪污治罪條例第8條第2項前段減刑規定，應減輕其刑。
三、被告4人均應依刑法第59條規定減輕其刑：㈠按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，
其所謂「犯罪之情狀」，指犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，則有其適用。
⒈被告歐中、顏美珍2人部分：查被告歐中及顏美珍2人所犯
利用職務機會詐取財物罪之法定刑為「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣6千萬元以下罰金。」刑度甚重，縱依貪污治罪條例第8條第2項前段規定減輕其刑後，法定最輕刑度仍為有期徒刑3年6月以上、被告顏美珍再依刑法第31條第1項但書減輕，法定最輕刑度也在有期徒刑1年9月以上。然同為利用職務機會詐取財物之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有圖己私利、詐取公帑以中飽私囊者，亦有為圖便宜，而將職務上機會取得財物轉作他用者之分，其貪污行為所造成危害社會程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設法定最低本刑甚重，於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足懲儆，並可達防衛社會之目的者，非不可依客觀犯行與主觀惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能符合比例原則。本案被告歐中及顏美珍2人利用職務機會詐取財物犯行，無視國家法紀，歐中又身為縣議員更應自持本份為民表率，其等不當行為，固應予非難，然考量被告歐中、顏美珍於偵查初次訊問時即均坦承犯行，被告歐中並表示願繳回犯罪所得，雖其後因故否認犯行，但於本院審理時再及時坦承犯行，仍見其等有悔悟之心。而被告歐中長期擔任澎湖縣議員（擔任澎湖縣議會七屆議員：第11-14、17、19及20屆），其妻即被告顏美珍則全力輔佐，依常情平時服務選民之開支不少，如曾自購復康巴士，免費服務行動不便而有需要就醫之縣民、照顧獨居老人及扶養照顧身心障礙者等，該等事蹟並曾經報紙報導及社工出具證明，有該等報導及證明附卷可稽（見本院卷一第355-364頁）。而本案犯行時間為99年至103年被告歐中擔任第17屆議員期間，相較於其擔任七屆縣議員之期間，詐領期間不長，且金額不多，大部分時間並無挪用情形，足見有警愓之心而及時改正。可認被告歐中、顏美珍2人係於歐中擔任澎湖縣議員期間，為支應議員服務開銷，致一時失慮、貪小便宜，而於該時間內將部分助理費用挪為他用，犯罪情節非惡性重大，其犯罪情狀應可憫恕，該等犯行縱經減刑後科以最輕法定本刑，仍屬過重，無從與中飽私囊而收受賄賂者之惡行區別，而過於嚴苛，是衡其犯罪之情狀，在客觀上應足以引起一般人之同情，確有情輕法重之失衡情狀，爰依刑法第59條規定，就被告歐中、顏美珍2人所犯利用職務機會詐取財物之犯行，均予以酌量減輕其刑。
⒉被告蘇美鸞、呂佩燁2人部分：被告蘇美鸞及呂佩燁2人平時
即受僱於被告歐中及顏美珍工作，如能按期取得薪資，依常情一般不會涉犯不法，此次應係礙於僱傭關係而被動配合為之，其等就被告歐中詐領金額部分，亦無任何受益，所為雖仍屬可議，但於偵查初次訊問時即均坦承犯行，其後雖因故否認，但仍及時於本院審理時再次坦承，縱依貪污治罪條例第8條第2項前段規定、刑法第31條第1項但書規定減輕其刑，法定最輕刑度也在有期徒刑1年9月以上。故認其等犯罪情狀亦顯可憫恕，該等犯行縱經減刑後科以最輕法定本刑，仍屬過重，爰均依刑法第59條規定，就被告蘇美鸞、呂佩燁2人所犯利用職務機會詐取財物之犯行，均予以酌量減輕其刑。
四、被告歐中、顏美珍、蘇美鸞及呂佩燁4人前揭利用職務機會詐取財物犯行，均應依貪污治罪條例第8條第2項前段規定及刑法第59條酌量減輕其刑；被告顏美珍、蘇美鸞及呂佩燁3人另有刑法第31條第1項但書規定減輕事由，被告4人均有二種以上刑之減輕事由，均應依刑法第70條規定，遞減輕之。
五、量刑審酌：爰均以行為人之責任為基礎，審酌被告歐中擔任澎湖縣議會第17屆議員，身為民意代表，本應廉潔自持，恪遵法令，為民表率，依法誠實報領助理補助費，竟於前開時間以「浮報助理薪資」之方式，非法詐領助理補助費，獲有不法所得合計1,110,954元以外，並危害政府機關對於預算管理之正確性，傷害人民對於公務人員之信賴度，所為不足取，惟其於偵查中初次受訊問時即已坦承犯行，並表示願繳回犯罪所得，後於本院審理時繳回，業如上述，認其已有悔意；而被告顏美珍身為被告歐中之配偶，協助選民服務、被告蘇美鸞、呂佩燁為議員助理，但均不思以正途行事，共同詐領助理補助費，雖屬可議，惟其等亦於偵查中初次受訊問時即已坦承犯行，再於本院審理時坦承犯行，亦認其等已有悔意。再念被告歐中等4人別無其他前科犯行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（見本院卷一第207-215頁），素行非劣。復考量被告歐中居於本案犯行之主導地位，被告顏美珍則為承被告歐中指示之主要執行者，被告蘇美鸞、呂佩燁僅係被動配合者，犯罪參與程度不同；也審酌本案犯罪所得數額，另參以被告4人於本院審理時自述之智識程度、經濟、家庭暨生活狀況等一切情狀（見本院卷二第95頁），分別量處如主文第二至五項所示之宣告刑，並依貪污治罪條例第17條、刑法第37條第2項規定，考量其等犯罪情節，併宣告如主文第二至五項所示之褫奪公權期間。
六、緩刑：被告4人均未曾因故意犯罪而受有期徒刑之宣告，業如前述，並有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，茲念被告4人犯後均已坦認全案犯罪事實經過，足見其等已切勵自省深感悔悟，本院認被告4人因一時失慮致罹刑章，業如上述，歷此偵審程序及科刑判決之教訓，當知所警惕，信無再犯之虞，是本院認本案所宣告之刑，均以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款，分別為被告4人宣告緩刑期間如主文第二至五項所示，以勵自新。
七、另被告歐中於本院審理時，已自動向本院繳交原審所諭知之全部犯罪所得，已如前述，雖仍應沒收，但已無追徵之必要，此應由檢察官於執行沒收時加以審酌，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項、第364條、第299條第1項，判決如主文。
本案經檢察官黃政德提起公訴，檢察官劉玲興到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 6 月 10 日
刑事第三庭 審判長法 官 吳進寶
法 官 莊鎮遠法 官 邱明弘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 114 年 6 月 10 日
書記官 陳旻萱附錄本判決論罪科刑法條：
貪污治罪條例第5條有下列行為之一者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣6千萬元以下罰金：
一、意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。
二、利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物或第三人之物交付者。
三、對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
前項第1款及第2款之未遂犯罰之。
中華民國刑法第214條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。