臺灣高等法院高雄分院刑事判決113年度上訴字第858號上 訴 人即 被 告 林亨吏選任辯護人 何星磊律師
鄭珮玟律師（114.3.28解除委任）上列上訴人因傷害案件，不服臺灣橋頭地方法院112年度訴字第307號中華民國113年8月8日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署112年度偵字第794號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於林亨吏部分撤銷。
林亨吏犯傷害罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、林亨吏（原名林佐懷）於民國111 年12月31日16時37分許，在其父洪睿麟位於高雄市○○區○○○00○0 號之住處外，見其父洪睿麟與劉甲申因土地糾紛發生口角，而亦與劉甲申發生口角爭執，劉甲申徒手撥打林亨吏之右手並接續徒手毆打林亨吏（劉甲申被訴傷害部分，業經判決確定），林亨吏竟基於傷害之犯意，以手肘揮擊劉甲申頭臉部致劉甲申倒地，並以腳踢踹劉甲申之太陽穴（踢踹部分為起訴書所漏未記載，應予補充），劉甲申因而受有頭部外傷併輕微腦震盪與右臉部挫傷瘀腫之傷害。嗣經警據報到場處理，因而查悉上情。
二、案經劉甲申訴由高雄市政府警察局旗山分局（下稱旗山分局）報告臺灣橋頭地方檢察署（下稱橋頭地檢署）檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告及辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第97頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠、訊據上訴人即被告林亨吏（下稱被告）固不否認其於上開時、地與告訴人劉甲申（下稱告訴人）發生口角並與告訴人有肢體接觸及告訴人受有前開傷勢等事實，惟矢口否認有何傷害之犯行，辯稱：我只有在告訴人攻擊我時防衛，告訴人的傷是他自己攻擊我及跌倒所致；我氣功高強，如果要傷害告訴人的話，告訴人不可能僅有這樣的傷勢。
㈡、經查：⒈告訴人於前揭時、地，因土地糾紛與被告之生父洪睿麟發生口
角，被告在場見狀亦與告訴人發生口角爭執，告訴人徒手撥被告之右手，後告訴人與被告發生肢體接觸致告訴人倒地，告訴人於衝突結束後經診斷受有頭部外傷併輕微腦震盪與右臉部挫傷瘀腫之傷害等節，業據被告於警詢、偵查及原審供承明確（見警卷第13、17頁；偵卷第15、16、54至56頁；審訴卷第113頁；訴字卷第53、54頁），核與證人即告訴人劉甲申、證人洪睿麟於警詢、偵查及原審審判程序中、證人即在場人吳沅峰於警詢中之證述大致相符（見警卷第13、14、
17、23、24頁；偵卷第15、16、48、54至56、58、59頁；審訴卷第113頁；訴字卷第153至159、162至164、204至208、210至213、215至220、222、223頁），並有員警111年12月31日職務報告、劉甲申之衛生福利部旗山醫院（下稱旗山醫院）111年12月31日第0000000號、112年1月12日第0000000號診斷證明書、橋頭地檢署檢察官112年5月8日勘驗筆錄、原審當庭勘驗員警密錄器錄影畫面之勘驗筆錄暨截圖各1 份在卷可稽（見警卷第9、27、29、37頁；偵卷第67、68頁；訴字卷第105至109、123、124頁），此部分事實，先堪認定。
⒉被告於上揭、地，徒手攻擊告訴人頭臉部致告訴人倒地等事
實，業據告訴人分別於：⒈警詢中證稱：我用手撥開被告的手之後，他就徒手打我左眼致我倒地，並用穿皮鞋的腳踢我右太陽穴後，左右開弓一直打我的頭等語（見警卷第17頁）；⒉偵查中證稱：被告用右手打我左臉頰致我倒地，造成我臉上的瘀青，我倒在地上他還用腳踢我的太陽穴等語（見偵卷第16、56頁）；⒊原審審判程序中具結證稱：我用手撥開被告的手後，他就徒手打我的頭臉部致我倒地，之後他就用腳踹我等語（見訴字卷第205 至208 、211、213頁）。審諸告訴人歷次證述，就其曾遭被告徒手攻擊頭臉部致倒地及倒地後遭被告以腳踢踹等重要情節之陳述均前後一致，佐以被告已與告訴人發生口角爭執，告訴人並出手攻擊被告右手，此為被告所自承，則在二人發生爭執且已遭告訴人出手攻擊而情緒激動之情況下，被告有傷害告訴人之舉，尚非悖於常情。證人劉文吉亦於偵查中證稱：我從巷子走出來，聽到有人吵架，就看到劉甲申到在地上，我就過去，制止對方要求他不要打了，說是老人家，不要這樣，我沒有看到他們在互毆，但我看到時看到劉甲申倒在地上，我是面對林亨吏，我有抓住林亨吏的手，當時林亨吏的手還有在動，我就抓住，有請鄰居幫忙把劉甲申拉到旁邊去，鄰居把劉甲申扶到旁邊，我有看到他的臉有被打的腫起來（偵卷第57、58頁）等語明確。而證人劉文吉於警詢中證稱：有看到被告與告訴人徒手互毆，被告徒手打告訴人，當時告訴人已倒在地上，被告正在攻擊告訴人等語（警卷第20頁、偵卷第49、50頁），與證人劉文吉於偵訊中證稱並未看到被告與告訴人互毆略有出入，然每個人對於「互毆」、「衝突」何時開始或結束之認知未必相同，且證人劉文吉於偵訊中仍稱有看到當時告訴人已倒地然被告手仍在動，自己因而制止被告，並未表示其見聞時被告與告訴人已全無衝突，難認證人劉文吉於偵查中之證述與警詢所述均不相符而有何顯不足採之情形。況如證人劉文吉有意誣陷被告，又何必於偵查中改口稱自己並未看到互毆過程？又證人劉文吉與告訴人雖為叔姪，此有證人劉文吉之陳述可參（偵卷第56頁），然證人劉文吉已於偵查中具結，且告訴人確受有頭部外傷併輕微腦震盪與右臉部挫傷瘀腫之傷害，傷勢遍布右太陽穴附近、左臉頰，有上揭橋頭地檢署檢察官112年5 月8 日勘驗筆錄、告訴人之診斷證明書、傷勢照片各1 份存卷可查，均足以佐證證人劉文吉證稱看到告訴人臉腫起來之證述，並證明告訴人之指述非虛，足認被告確有攻擊告訴人之行為，亦造成告訴人受有上開傷勢。⒊被告雖辯稱告訴人所受傷勢係因告訴人攻擊時撞到被告防衛
而舉起之手肘造成，證人即被告之父洪睿麟亦於原審中證稱：告訴人一直用手捶我兒子，結果他自己站不穩跌倒，他又站起來衝過去打，可能衝擊力太大，被告防衛時，告訴人頭跟眼睛這邊鏡框打到被告的手肘；告訴人衝過來要打時，打偏了，頭去撞到我兒子的手肘；告訴人要踹被告下體，腳要抬很高，就會往後仰，自己跌倒（訴卷第157、159、162頁），然證人洪睿麟所述「告訴人以頭及鏡框打被告之手肘」等情節，客觀上已屬難以想像之事，其所稱告訴人要踢被告時往後仰而跌倒，亦與告訴人之傷勢分別位於左臉頰及右太陽穴附近，並非向後跌倒所會造成，且亦應非單一次撞擊所得造成等情不符，是告訴人於偵查中供稱：我是倒在地上時抵抗踢被告之陰囊及膝蓋等情（偵卷第56頁），應較為可信，證人洪睿麟是否因為被告之父而對被告有所迴護，實非無疑。況如被告所辯屬實，即告訴人確係在被告全程僅有以手肘防衛之情形下，捶打被告又因重心不穩多次跌倒且撞擊被告手肘成傷，此情形當不至於使任何人誤認被告有攻擊告訴人之舉動，惟證人洪睿麟於原審作證時卻再三強調「他們鄰居大家都以為是我兒子林亨吏在打劉甲申，事實上就是劉甲申在打我兒子」、「後面十幾個人都認為說我兒子在打他（告訴人）」（訴字卷第157、162頁），堪認當時被告絕非全程僅以手肘防護，被告所辯要難採信。
⒋又證人吳沅峰雖於警詢時證述：告訴人過來要打被告，被告
就用手肘抵擋告訴人的拳頭，告訴人就跌倒在地後再爬起再出拳，被告就再用手肘抵擋告訴人的拳頭，告訴人再次跌倒在地，鄰居3-4人就把告訴人架起，告訴人起身後就近身用腳踢被告下襠，被告就用腳反擋以致告訴人再次跌倒等語（見偵卷第48頁），然依證人吳沅峰所述情節，告訴人亦非於攻擊時撞擊被告之手肘而成傷，且亦無法說明告訴人之傷勢何以集中於臉部、頭部之事實。考量證人吳沅峰係被告之父之友人，案發當時被告即係欲拜訪吳沅峰而至其父之住處，此有被告於本院審理中供稱：案發當天，父親的台商朋友吳沅峰回來，我去跟他學習怎麼做生意（本院卷第111頁）等語可參，是證人吳沅峰亦非無可能因此於證述時對被告涉案之情節有較多保留，自不足以證人吳沅峰所述為有利被告之認定。
⒌至告訴人雖於警詢、偵查及原審審判程序中證稱被告係以拳
頭毆打其等語（見警卷第17頁；偵卷第55、56頁；訴字卷第205至208、211至213頁），然此與洪睿麟及吳沅峰之證述不符，又本院審酌被告於案發當時右手戴有一枚體積非小、鑲有寶石之戒指，左手亦戴有一枚表面非平整之戒指，且於案發後雙手拳頭部位未有血跡、紅腫瘀青或擦挫傷情形，反係於手肘、上手臂外側有多處紅腫，此有案發前後拍攝之照片
7 張存卷可稽（見警卷第31至33頁；偵卷第124、126、127頁），而告訴人頭臉部並無明顯遭物體劃傷之傷勢或印痕，有上揭診斷證明書2 紙及傷勢照片1 份在卷可憑，則此部分僅有告訴人之片面指訴，復無其他補強證據足為證明，是難認被告係以拳頭毆打告訴人之頭臉部。
⒍末查，被告雖聲請當庭展演武功，欲證明如被告有傷害告訴
人之意，告訴人所受傷勢必然非常嚴重，以及提出被告展演武功之影片為證，然被告有無造成更嚴重傷勢之能力，與被告於案發當時有無傷害告訴人之意圖或犯行無關，此部分之證據依刑事訴訟法第163條之2第2項第2款，即屬不必要之證據，爰駁回此部分證據調查之聲請。⒎從而，被告確有傷害告訴人之事實，以被告與告訴人當時係
在衝突之際，被告並非僅壓制告訴人之攻擊，而係以手毆打及腳踢踹多次攻擊告訴人之臉部、頭部，主觀上顯非係在防免告訴人之侵害，而有傷害之故意，辯護人辯稱被告至多僅係過失傷害或防衛過當云云，均難採信。本案事證明確，被告上開犯行足堪認定，均應依法論科。
三、論罪：核被告所為，係犯刑法第277條第1項傷害罪。被告以手毆打告訴人及踢踹告訴人之行為，係在密接時地對告訴人所為，各行為之獨立性極為薄弱，應以法律上一行為加以評價，僅論以一罪；起訴書雖漏未記載被告尚有踢踹告訴人之事實，應予補充。
四、上訴論斷的理由：
㈠、原審認被告罪證明確，並據以論以被告罪刑，固非無見。惟被告除以手肘揮擊告訴人外，尚有以腳踢踹告訴人，業經認定如前，原判決未察，認定告訴人之傷勢均係被告以手肘揮擊所造成，容有未洽。被告上訴否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有上開微瑕，應由本院將原判決關於被告部分撤銷改判。
㈡、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告因故與告訴人發生口角爭執，竟不思理性溝通，以上開方式傷害告訴人，顯然漠視他人之身體法益，且造成告訴人受有上開傷勢，其行為自有不當。而告訴人雖於本院審理中表示：願意原諒被告（本院卷第114、115頁），然被告並未與告訴人和解或賠償告訴人，此有被告之供述可參（本院卷第114頁），告訴人亦表示係因為與被告為遠親，被告算是晚輩，事情過去就算了，存心讓被告有個悔改的心（本院卷第114頁），並非因被告表示悔悟、道歉、賠償而取得告訴人之原諒，且被告於本院審理中仍否認犯行，指自己被告訴人像瘋狗一樣攻擊，調解是告訴人要勒索自己（本院卷第108、114頁），自無從僅以告訴人單方不願追究之表示即認被告犯後態度有何改善之情形，衡以被告之犯罪手段、與告訴人係為互毆、造成告訴人傷勢程度之案發情節，另考量被告犯後始終否認犯行，自述之智識程度、經濟及生活狀況（本院卷第114頁）暨其素行（本院卷第90頁）等一切具體情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準如主文第2項所示。
㈢、至辯護人雖請求對被告為緩刑諭知，然本院審酌被告始終否認犯罪之犯後態度，被告相較於告訴人享有體型及年齡上之優勢，被告係偶然與告訴人發生衝突即傷害告訴人臉部、頭部成傷，認上開宣告刑仍有執行之必要，檢察官亦認為不適宜宣告緩刑（本院卷第118頁），爰不予宣告緩刑，附此敘明。
五、同案被告即告訴人劉甲申被訴部分，業經原審判決確定，自不另論列，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項，判決如主文。
本案經檢察官蔡婷潔提起公訴，檢察官高碧霞到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 4 月 22 日
刑事第九庭 審判長法 官 唐照明
法 官 林家聖法 官 蔡書瑜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 114 年 4 月 22 日
書記官 黃瀚陞附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第277 條第1 項傷害人之身體或健康者，處5 年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。