臺灣高等法院高雄分院刑事判決113年度原上易字第3號上 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官被 告 白志隆指定辯護人 本院公設辯護人陳信凱上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院112年度原易字第37號，中華民國112年12月27日第一審判決（聲請簡易判決處刑書案號：臺灣屏東地方檢察署112年度撤緩毒偵字第12號、112年度毒偵字第117號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於白志隆於民國109年10月28日施用第二級毒品部分撤銷。
白志隆施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、白志隆前於民國106年間因施用第二級毒品案件，經臺灣屏東地方法院以106年度毒聲字第107號裁定應送勒戒處所觀察、勒戒，執行後因認有繼續施用毒品傾向，再經該院以106年度毒聲字第233號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於107年3月23日因停止處分執行出監而執行完畢，並由臺灣屏東地方檢察署檢察官以107年度戒毒偵字第7號為不起訴處分確定。詎仍不知戒除毒品，知悉甲基安非他命為毒品危害防制條例列管之第二級毒品，除法律另有規定外，不得持有及施用，竟基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於109年10月28日18時許，在屏東縣○○鄉○○路00號住處，以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤，吸食所產生煙霧方式，施用甲基安非他命1次。嗣於109年11月1日，為警持強制採驗尿液許可書對其強制採尿，結果檢出安非他命濃度為390ng/mL、甲基安非他命之濃度為281ng/mL，因而查獲上情。
二、案經屏東縣政府警察局枋寮分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、上訴範圍：上訴得對於判決之一部為之，刑事訴訟法第348條第1項定有明文。本件檢察官上訴書已表明僅就原判決不受理部分上訴（見本院卷第9頁），故本院審理範圍僅為原審判決公訴不受理部分，即就被告被訴於109年10月28日施用第二級毒品甲基安非他命部分審理。被告經原審判決於110年10月23日犯施用第二級毒品罪部分，未據檢察官及被告提起上訴，該部分已確定，不在本院審理範圍內。
二、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告及其辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第60、111頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力，而得採為認定被告犯罪事實之證據。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠前揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理中
坦承不諱（見屏東縣政府警察局枋寮分局枋警偵字第OOOOOOOOOOO號卷《下稱警卷》第5至6頁，110年度毒偵字第466號卷《下稱偵卷》第14頁，原審卷第64、127至128頁，本院卷第59、115頁），並有臺灣屏東地方檢察署檢察官強制到場（強制採驗尿液）許可書、採取尿液同意書、屏東縣政府警察局枋寮分局偵辦疑似施用毒品尿液檢體送驗代號與真實姓名對照表（尿液檢體代號：Z000000000000）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-高雄109年11月12日、報告編號：KH/2020/B0000000濫用藥物檢驗報告（檢體編號：Z000000000000）各1紙附卷可稽（見警卷第9、16、17、18頁）。
被告前揭任意性自白與事實相符，本案事證明確，被告前揭施用甲基安非他命之犯行堪以認定。
㈡上開被告之尿液檢驗報告之確認檢驗結果雖呈安非他命類陰性，然查：
⒈被告於109年11月1日17時18分許，經警採集其尿液送驗，嗣
經台灣檢驗科技股份有限公司以EIA酵素免疫分析法為初步檢驗，安非他命類呈陽性，再以GC/MS氣相層析/質譜儀法確認檢驗之結果，呈安非他命類陰性（含有安非他命濃度390ng/mL、甲基安非他命濃度281ng/mL之數值），有該公司濫用藥物實驗室-高雄109年11月12日、報告編號：KH/2020/B0000000濫用藥物檢驗報告（檢體編號：Z000000000000）1紙附卷可參，且為被告所不爭執（見本院卷第61頁），自堪認定。
⒉目前常用檢驗尿液中是否含有毒品反應之方法，有免疫學分
析法和層析法兩類，尿液初步檢驗係採用免疫學分析法，由於該分析法對結構類似之成分，亦可能產生反應，故初步檢驗呈陽性反應者，需採用另一種不同分析原理之檢驗方法進行確認，經行政院衛生署（現改制為行政院衛生福利部）認可之檢驗機構採用氣相層析質譜儀（GC/MS）分析法進行確認者，均不致產生偽陽性反應。本件被告所採集之尿液，係以酵素免疫分析法為初步檢驗，再以氣相層析質譜儀法為確認檢驗，業如上述；被告於警詢時自承本件所採集之尿液是其親自排泄並封瓶捺印（見警卷第5頁），且依本案卷內所存其他事證，亦未顯示有人為因素之干擾，導致被告尿液檢驗結果產生錯誤之情，依據前開說明，該檢驗之精確度接近百分之百，自可排除偽陽性。再者，毒品施用後於尿液中可檢出最大時限，受施用劑量、施用頻率、施用方式、飲水量多寡、個人體質、代謝情況及檢測方法靈敏度等因素影響，因個案而異，施用甲基安非他命一般於尿液中可檢出之最大時限為施用後1至5天等情，經行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為行政院衛生福利部食品藥物管理署）92年7月23日管檢字第0920005609號函揭示明確。且行政院衛生署（現改制為衛生福利部）所公布之濫用藥物尿液檢驗作業準則第15條第1項、第16條、第18條第1項、第19條等規定，施用甲基安非他命者，須先以免疫學分析方法為初步檢驗，而檢驗結果係尿液檢體中之安非他命類藥物或其代謝物濃度達500ng/mL以上者，始判定為陽性；而初步檢驗判定為陽性者，須再以氣相或液相層析質譜分析方法進行確認檢驗，檢驗結果係尿液檢體中之甲基安非他命濃度達500ng/mL以上，且其代謝物安非他命之濃度達100ng/mL以上，方會判定為甲基安非他命陽性。若初步檢驗、確認檢驗之尿液檢體濃度未達前述標準者，則均應判定為陰性。而上述判定標準之制定，係為避免受檢驗人、採集人、檢驗人或儀器等因素而導致判讀錯誤，以求慎重。觀諸上開濫用藥物檢驗報告，被告尿液檢體之甲基安非他命濃度達281ng/mL，而安非他命濃度則達390ng/mL，雖其甲基安非他命濃度未達500ng/mL以上，惟被告於警詢、偵查中及原審及本院準程序時，均對本件施用第二級毒品犯行均坦承不諱（見警卷第5至6頁、偵卷第14頁、原審卷第64、127至128頁，本院卷第59、115頁），且依濫用藥物檢驗作業準則第20條規定，司法案件之濫用藥物尿液，必要時得採用「最低可定量濃度」為閾值（安非他命為30ng/m
L、甲基安非他命為70ng/mL），不受同準則第15條、第18條規定限制。而本件尿液檢體採集時間為109年11月1日17時18分，被告於警詢自陳於109年10月28日18時左右施用甲基安非他命，亦符合前述施用甲基安非他命一般於尿液中可檢出之最大時限為施用後5天內之情形，應已足認定被告此部分自白屬實。從而，被告任意性之自白既有前揭證據可佐，核與事實相符，自得採為論罪科刑之依據。
㈢綜上，本案事證已臻明確，被告施用第二級毒品犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪：㈠按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，三年內再犯毒品
危害防制條例第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理，同條例第23條第2項定有明文。查被告曾受如事實欄所載因施用毒品經觀察、勒戒、強制戒治，於107年3月23日強制戒治執行完畢之事實，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，被告於前開強制戒治執行完畢後3年內之109年10月28日18時許，再犯本件施用第二級毒品犯行，檢察官依法追訴，向原審法院聲請簡易判決處刑，程序自屬合法。
㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二
級毒品罪。又被告持有甲基安非他命之低度行為，為其施用甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢累犯加重：
被告前因施用毒品案件，經原審法院以108年度原簡字第70號判決判處有期徒刑2月確定，於108年12月3日徒刑執行完畢出監等情，原經檢察官於起訴書記載明確，嗣經公訴檢察官於本院審理時援引臺灣高等法院被告前案紀錄表為據，主張被告應依累犯規定加重其刑（本院卷第116至117頁），且有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第87至88頁），暨被告及辯護人對於被告所犯本案構成累犯並不爭執(見本院卷第117頁)，從而，被告於受前開徒刑執行完畢後5年以內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。被告本案所犯之施用第二級毒品罪，經核非屬司法院大法官釋字第775號解釋所指「於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案」，無最低本刑依累犯規定加重後，將導致被告超過其所應負擔罪責之特殊情事，且據以論處累犯之前案，乃施用第二級毒品罪，被告竟再犯本件施用第二級毒品罪，足徵被告刑罰反應力薄弱，其再犯本件施用第二級毒品罪，自應依刑法第47條第1項規定加重其刑。被告及其辯護人辯稱被告所檢驗出之毒品數值相當低，不應依累犯規定加重其刑云云，尚無足採。
三、上訴論斷的理由：原審改依通常程序審理，以被告於110年11月11日觀察、勒戒裁定執行完畢前之施用毒品行為，均應為該次觀察、勒戒之程序效力所及，不應予追訴，而判決本件公訴不受理，固非無見；惟查：
㈠按毒品危害防制條例於109年1月15日修正公布第20條、第23
條等條文，並增定第35條之1，自同年7月15日施行生效。修正後毒品危害防制條例第20條第3項規定：「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用前2項之規定」。同條例第23條第2項規定：「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理」。上開新修正規定，將施用第一級、第二級毒品再犯之追訴標準，由觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後5年內改為3年內。又修正後毒品危害防制條例第20條第3項所謂「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當而應再令觀察勒戒，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響（最高法院109年度台上大字第3826號裁定意旨參照）。從而，依現行毒品危害防制條例第35條之1第1款及第2款前段、第20條第3項規定，不論該條例施行前後犯第10條之罪者，偵查或審判中之案件，均依新法規定處理，其施用毒品（含3犯以上），如距最近一次因施用毒品經上開保安處分執行完畢釋放後已逾3年者，即不具備起訴要件，應再令施以觀察、勒戒等保安處分，縱其間曾因犯施用毒品罪經刑事處罰且未滿3年，亦同。反之，若其施用毒品距最近一次因施用毒品經上開保安處分執行完畢釋放後未逾3年者，則應依法追訴審判。
㈡被告前於106年間因施用第二級毒品案件，經臺灣屏東地方法
院以106年度毒聲字第107號裁定應送勒戒處所觀察、勒戒，執行後因認有繼續施用毒品傾向，再經該院以106年度毒聲字第233號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於107年3月23日因停止處分執行出監而執行完畢，並由臺灣屏東地方檢察署檢察官以107年度戒毒偵字第7號為不起訴處分確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷為憑。被告於上開強制戒治執行完畢後3年內之109年10月28日18時許，再犯本件施用第二級毒品犯行，依上開法律規定及最高法院裁定意旨，檢察官依法追訴，向原審法院聲請簡易判決處刑，程序自屬合法。
㈢原判決理由謂「行為人倘多次施用毒品犯行，法院僅需裁定1
個保安處分，縱經法院多次裁定送觀察、勒戒，亦僅執行其一，是行為人於經裁定送觀察、勒戒執行完畢前，無論其施用毒品級別如何，亦不問有多少次施用毒品犯行，均為該次保安處分程序之效力所及，而不應再予單獨追訴處罰。揆諸毒品危害防制條例第20條第1項僅規定檢察官對於『犯毒品危害防制條例第10條者』，應聲請法院裁定令入勒戒處所觀察、勒戒，並未區分所施用之毒品之等級、種類，所以遭查獲之被告即便查獲前施用第一級、第二級等各式多種毒品，也不會因此需分受多次之觀察勒戒處分，實乃著眼於施用毒品者之觀察勒戒治療，與刑事追訴採一罪一罰之概念並不相同（臺灣高等法院108年度上易字第401號判決意旨參照）。質言之，未曾經觀察、勒戒，或距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放已逾3年之行為人，一旦經檢察官聲請法院裁定觀察、勒戒，在此觀察、勒戒裁定執行完畢前，行為人所犯之施用毒品罪，均應為該觀察、勒戒之程序效力所及，而不應再予單獨追訴處罰。」等語（見原判決第4頁第14至30行），固非無見，惟上開見解之前提應為行為人之多次施用毒品犯行，依毒品危害防制條例第20條第1項、第3項規定，均應依法送觀察、勒戒者（即初犯，或3年後再犯），始有適用。若行為人之施用毒品犯行，係在前受觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯者，依毒品危害防制條例第23條第2項規定，檢察官既應依法追訴，自不受他案觀察、勒戒之程序效力影響。
㈣原審未察，以被告於上開強制戒治執行完畢「3年後」之110
年5月12日施用第二級毒品，經原審法院以110年度毒聲字第638號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於110年11月11日釋放，經臺灣屏東地方檢察署檢察官以110年度讀偵字第1485號為不起訴處分確定，而謂被告於上開強制戒治執行完畢後「3年內」所為本件施用第二級毒品犯行，為該「3年後」之施用第二級毒品犯行之觀察、勒戒之程序效力所及，遽為本件不受理判決，於法自有未洽。檢察官上訴，以本件應為實體判決，指摘原審判決不受理部分不當，為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
四、量刑爰審酌被告前因施用毒品接受觀察、勒戒及強制戒治處分之執行，且甫於107年3月23日執行完畢釋放，仍未能戒除毒癮再犯本案，顯未能記取教訓，不知警惕自省，更枉費國家曾予治療之美意，實有不該；惟念及被告犯罪後於偵審中均坦承犯行，犯後態度良好，犯罪手段尚屬平和，未害及他人權利，犯罪所生損害非鉅；前有毒品、恐嚇取財、毀棄損害、不能安全駕駛致交通危險等前科（構成累犯部分不重複評價），有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，素行非佳；兼酌被告於原審及本院自述為國中畢業、入監前從事鐵工、水泥工，已婚，有2名未成年子女、經濟狀況不好、身體狀況還可以等語（見原審卷第129頁、本院卷第117至118頁）之智識程度、家庭生活狀況等一切情狀，就被告所犯本件施用第二級毒品罪量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準如主文第2項所示。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官張鈞翔聲請簡易判決處刑，檢察官林吉泉提起上訴，檢察官黃彩秀到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 5 月 29 日
刑事第五庭 審判長法 官 簡志瑩
法 官 王俊彥法 官 曾鈴媖以上正本證明與原本無異。
（依刑事訴訟法第376條第1項但書規定，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴）如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 113 年 5 月 29 日
書記官 洪以珊附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。