臺灣高等法院高雄分院刑事判決113年度原上訴字第18號上 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 林致賢
林至豐上 二 人選任辯護人 李杰儒律師被 告 黃紋琪
洪子捷上 一 人指定辯護人 本院公設辯護人 陳信凱上列上訴人因妨害秩序等案件，不服臺灣屏東地方法院112年度原訴字第24號，中華民國113年3月27日第一審判決（起訴案號：
臺灣屏東地方檢察署111年度偵字第13148號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、程序事項㈠被告林至豐之辯護人雖主張檢察官對被告林至豐提起上訴未
記載具體理由，故檢察官就此部分之上訴為不合法。然查檢察官於上訴書中業已記載被告等人未依調解筆錄賠償告訴人，為此循告訴人之聲請上訴意旨提起上訴，是被告林至豐之辯護人前開所述，顯有未妥。
㈡按上訴程序，被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得
不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文。上訴人即被告林致賢、被告黃紋琪均經合法傳喚並未到庭，依辯護人當庭陳稱：被告林致賢因找到新工作，不方便請假而怕丟工作，但有說被告黃紋琪會到庭，但不知何故，被告黃紋琪未到庭等詞（見本院卷第178頁），是核被告林致賢、黃紋琪均係非因不可歸責於己之事由而未到庭，自應認其無正當理由不到庭，爰依前揭規定，不待被告林致賢、黃紋琪之陳述，逕行判決。
㈢次按刑事訴訟法第348條第3項規定：上訴得明示僅就判決之
刑、沒收或保安處分一部為之。查上訴人即檢察官、上訴人即被告林致賢、林至豐及辯護人於本院準備期日及審判程序時明示僅就原判決量刑之部分提起上訴（見本院卷第112、182頁），是本院審理範圍自僅及於原審判決就被告等人所為量刑部分，其餘部分則不屬本院審判範圍。是告訴人提出刑事陳述意見狀表示被告等人應論以刑法第278條第3項重傷害之未遂犯等詞，係就已逾本院審理範圍之事項所為意見之表達，附此敘明。
二、檢察官上訴意旨略以：告訴人與被告等人原經臺灣屏東地方法院112年度附民移調字第4號調解成立，約定被告等人分期給付新臺幣（下同）40萬元，告訴人願撤回傷害告訴。然被告等人以各種理由推諉拖延不給付，直至告訴人依調解筆錄聲請強制執行扣押被告等人財產，惟被告林致賢、黃紋琪刻意於收受強制執行扣款通知後立即離職，使告訴人無法扣押其財產，顯見其無履行和解條件之意願，無視法院給予其補償修復告訴人等所受傷害之機會，態度敷衍惡劣，且被告等人有無積極填補損害之作為，為履行調解盡其真摯努力等情，原判決未予慮及，僅以告訴人等尚可透過強制執行程序求償，實有誤解刑法第57條第10款之規定，與強制執行程序扣押之目的不同，原判決疏未就被告等人具備和解之努力、積極性與否為具體審酌，判決適用法律不當及不備理由等詞。
三、上訴人即被告林致賢、林至豐及辯護人所陳上訴意旨略以：被告林致賢、林至豐並非不願給付和解金額，僅係與原審其他共同被告間應如何分配比例未能達成共識而遲延給付，被告林致賢、林至豐願意依個人能力範圍彌補告訴人之損害，請撤銷原判決，並予較輕刑度等詞。
四、上訴之論斷㈠原審適用法律、刑之加重減輕事由及量刑認定如下：
⒈⑴上訴人即被告林致賢、林至豐犯刑法第150條第1項後段在公
眾得出入之場所聚集三人以上下手實施強暴罪、同法第277條第1項之傷害罪；⑵被告黃紋琪係犯刑法第150條第2項第1款、第1項前段之意圖供行使之用而攜帶兇器在公眾得出入之場所聚集三人以上在場助勢罪、同法第277條第1項之傷害罪；⑶被告洪子捷犯刑法第150條第1項前段之在公眾得出入之場所聚集三人以上在場助勢罪、同法第277條第1項之傷害罪。⑷上開被告適用刑法第55條規定後，上訴人即被告林致賢、林至豐應從重論以在公眾得出入之場所聚集三人以上下手實施強暴罪處斷；被告黃紋琪、洪子捷則從重論以傷害罪。
⒉上訴人即被告林至豐前曾因殺人未遂等案件（起訴法條為刑
法第278條第1項重傷罪），經法院判處有期徒刑6年確定，其於有期徒刑執行完畢5年內，復故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，考量其確實未因上開案件徒刑之執行而知所警惕，而再犯本案犯行，對刑罰反應力薄弱，又非屬司法院釋字第775號中所稱「一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪之個案」，爰就上訴人即被告林至豐本案犯行，依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
⒊以被告黃紋琪於雙方衝突爆發後，另行返回車內取木棍之行
為，於本案對社會秩序所生危害程度之強化效果，應屬有限，爰不就被告黃紋琪攜帶兇器之行為，依刑法第150條第2項規定加重其刑。
⒋以被告洪子捷見上訴人即被告林致賢、林至豐對告訴人2人拋
擲木椅，竟持桌上物品向告訴人2人丟擲，以此方式在場助勢、共同傷害告訴人2人，顯然已強化本案對公眾秩序、告訴人2人身體、健康法益之危害，其犯罪情狀於客觀上並無可憫恕之處。且本案並無犯罪情節輕微，縱論以法定最低刑度仍嫌過重之情形，不宜依刑法第59條酌減其刑。
⒌以行為人之責任為基礎，審酌：被告4人遇有衝突未思以理性
、適法方式處理，竟對告訴人2人為本案犯行，侵害告訴人2人之身體法益，亦造成公眾或他人之危害及恐懼不安，所為實不足取；佐以上訴人即被告林致賢有傷害前案、上訴人即被告林至豐有重傷害前案、被告洪子捷有傷害及妨害公務等前案、被告黃紋琪無前案紀錄之素行；並考量被告4人於犯罪後終能坦承犯行、尚知悔悟，且與告訴人2人已成立和解，惟和解成立後並未依約履行等情形，有原審調解筆錄（見原審院卷第109頁）、告訴人汪志偉之刑事陳報狀（見原審院卷第207頁）在卷；佐以被告林致賢、黃紋琪、洪子捷均於原審審理中自述，告訴人2人已以本院調解筆錄為執行名義強制執行彼等之薪資（見原審院卷第299頁），被告洪子捷提出台船薪資明細截圖2張（見原審院卷第303頁）在卷可參，且經原審向告訴人確認屬實，有公務電話紀錄可證（見原審院卷第343頁），堪認被告洪子捷實際上已對告訴人2人為一定程度之被動賠償；兼衡被告4人之犯罪動機與目的、手段、侵害法益之嚴重程度及被告4人於原審審理中自陳之教育程度、職業及家庭經濟生活狀況等一切情狀，分別量處如原審判決主文欄所示之刑，並就被告黃紋琪、洪子捷所犯部分，分別諭知易科罰金之折算標準。
⒍另以被告洪子捷未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，
其因一時失慮致罹刑典，然已坦承犯錯，並與告訴人2人達成和解，雖未就前述和解履行完畢，然考量被告洪子捷目前有穩定職業，告訴人2人對被告洪子捷依本院調解筆錄所確立之債權，應可藉由後續之強制執行程序，如數獲得滿足，因認前開所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告緩刑2年。
㈡⒈核以上訴人即被告林致賢、林至豐經論斷之刑法第150條第1
項後段在公眾得出入之場所聚集三人以上下手實施強暴罪，其法定刑為「處6月以上5年以下有期徒刑」，其中被告林至豐應依刑法第47條第1項規定加重其刑；被告黃紋琪、洪子捷經論斷之傷害罪，其法定刑為「5 年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。」可見原審判決已從輕度量處有期徒刑。
⒉檢察官上訴所指被告等人無積極填補損害之犯後態度乙節，業據原審判決量刑時予以審酌在內，且以原審112年原附民移調字第4號調解筆錄之聲請人係汪志偉、洪薇薇；相對人係林致賢、林至豐、黃紋琪、洪子捷、吳柏頡、陳少駿、賴偉政，調解成立內容並未表明：約定賠償金額係調解相對人所願各應給付聲請人全體之總額，調解聲請人並願自行就給付總額之分配方法達成協議，抑或調解相對人全體之各人應各給付聲請人全體之各人若干數額等意旨，僅統合概括約定給付總額新臺幣（下同）40萬元，首期於112年8月5日前給付12萬元匯入告訴人汪志偉帳戶，餘款28萬元，自112年9月1日起按月於每月15日前匯入汪志偉帳戶等詞，此有該調解筆錄在卷可查（見原審院卷第109頁至第111頁），是被告林致賢、林至豐、黃紋琪、洪子捷未依上開調解筆錄履行之結果，固應承受告訴人汪志偉、洪薇薇即未依該調解約定而撤回告訴並予原諒之法律上不利益，然上開調解筆錄之相對人既非僅被告林致賢等4人，自不能逕以告訴人2人未獲該調解約定之賠償逕認被告林致賢等4人犯罪後態度不佳而有超逾原審判決量刑事由之不利因子，況被告林至豐亦具狀表明於本院言詞辯論終結後有匯款5萬元至上開調解筆錄約定之告訴人汪志偉帳戶，並提出郵政跨行匯款申請書影本在卷，且被告洪子捷工作月薪仍經法院強制執行持續扣薪中，亦有其薪資表在卷可稽（見本院卷第119頁至第127頁），益徵告訴人2人雖未獲調解筆錄相對人依約履行調解約定，然已透過調解所具有強制執行名義之作用持續獲償中，輔以上揭調解約定給付之外部義務及內部分擔之不明確，尚難認原審判決就被告林致賢等4人之量刑結果有檢察官上訴所指疏未就被告等人具備和解之努力、積極性與否為具體審酌之適用法律不當及不備理由等違誤。
⒊上訴人即被告林致賢、林至豐確實未依原審調解筆錄之約定履行賠償告訴人2人，雖原審調解筆錄有前揭不明確，然上訴人即被告林致賢、林至豐未有單獨履行賠償後再循內部分擔責任求償之事實上或法律上障礙，自不能以調解約定給付義務之不明確為卸責之詞，是以告訴人2人亦無意願再與上訴人即被告林致賢、林至豐、被告黃紋琪、洪子捷另再為調解之態度（見本院卷第97頁所附電話查詢紀錄單），自不足以為上訴人被告林致賢、林至豐有利之認定，又上訴人即被告林至豐如前述之於本院言詞辯論終結後給付匯款至告訴人汪志偉帳戶之行為，亦僅屬履行本應履行現已遲延之債務，亦未達足以因而減輕原審量刑之程度。
㈢綜合以上，檢察官上訴指摘各情不足以為指摘原審判決就被
告林致賢等4人量刑過輕之事由，上訴人即被告林致賢、林至豐上訴請求撤銷改判較輕刑度乙節，亦無足以變更原審判決量刑因子之事由，雖原審判決就上訴人即被告林至豐已依其重傷害案件之前案論以累犯加重其刑，復於量刑事由審酌其有上開前案之素行，有重複評價之不當，然就上訴人即被告林至豐所量處之刑度已屬處斷刑之最低度刑，縱剔除該量刑事由，亦不得為上訴人即被告林至豐更輕刑度之量處，是認該量刑事項之審酌瑕疵不生對原審判決量刑之影響，是衡以本案情節及原審審酌之上情，堪認原審判決量刑尚屬允當，並無上訴意旨指摘原審量刑過輕或過重之處。從而，檢察官上訴請求撤銷改判較重刑度及被告林致賢、林至豐上訴請求再從輕量刑，均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。本案經檢察官鄭央鄉提起公訴，檢察官林吉泉提起上訴，檢察官林慶宗到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 9 月 5 日
刑事第九庭 審判長法 官 李淑惠
法 官 呂明燕法 官 楊智守以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 113 年 9 月 5 日
書記官 陳建瑜