臺灣高等法院高雄分院刑事裁定113年度抗字第264號抗 告 人即 受刑人 楊勝帆上列抗告人因聲請撤銷緩刑案件，不服臺灣高雄地方法院中華民國113年6月4日裁定(113年度撤緩字第31號)，提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定撤銷。
檢察官之聲請駁回。
理 由
一、原裁定意旨略以：
（一）受刑人甲○○前因家庭暴力之傷害案件，經本院以109年度易字第366號判決處有期徒刑3月，嗣上訴後經臺灣高等法院高雄分院（下稱高雄高分院）以111年度上易字第35號判決駁回上訴，並宣告緩刑2年，緩刑期間付保護管束，且應接受法治教育2場次（已履行完畢），並禁止對被害人實施家庭暴力及禁止對被害人為騷擾之行為，於民國111年6月1日確定在案，業經本院核閱上開卷宗無訛，並有上開相關判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可證，此部分事實應可認定。
（二）然查，受刑人於上開緩刑期內之112年10月14日酒後，在高雄市鼓山區住處，因故與被害人發生爭執，竟開始摔電風扇、拉被害人頭髮拖行、毀壞女兒房間的椅子、物品，再進主臥室摔東西，並大吼要被害人去報警等實施家庭暴力之情，此有臺灣高雄少年及家事法院113年1月16日112年度家護字第2326號民事通常保護令1份附卷可稽，足見受刑人於上開緩刑付保護管束期間內，已違反緩刑付保護管束期間應遵守之「禁止對被害人實施家庭暴力及禁止對被害人為騷擾之行為」事項。且受刑人先前即因潑灑紅酒、徒手揮打被害人、辱罵被害人「幹你娘」、「白癡」等語（此觀之卷附高雄高分院111年度上易字第35號判決事實欄自明），而經上開緩刑之宣告，審酌受刑人上開前、後行為，均屬對相同被害人為家庭暴力之行為，且行為態樣相似、侵害之被害人法益均相同，顯然並非偶發或一時失慮所為，堪認受刑人法治觀念薄弱，自我約制之能力顯有不足，縱經上開緩刑判決而仍不知所警惕，其依舊漠視誡命及被害人之法益，緩刑已難收其預期之效果而確有執行刑罰之必要，方能收儆懲或矯正之效，是受刑人違反家庭暴力防治法第38條第2項第2款所定事由，確屬情節重大。聲請人聲請撤銷緩刑之宣告，經核並無不合，應予准許。
二、抗告意旨略以：
（一）高雄高分院前以111年度上易字第35號判決宣告抗告人即受刑人甲○○（下稱抗告人）緩刑2年，並於111年6月1日確定在案（確定日期係參原裁定第1頁第19行所載），是前開緩刑之宣告應於113年5月31日期滿，原裁定係於113年6月4日做成，然前開緩刑之宣告於原裁定做成前即已期滿，且未經撤銷，其刑之宣告業已於113年5月31日失其效力，是原裁定做成時，前開緩刑之宣告已不復存在，自無更行撤銷緩刑之餘地。
（二）另刑法第76條規定：「緩刑期滿，而緩刑之宣告未經撤銷者，其刑之宣告失其效力。但依第七十五條第二項、第七十五條之一第二項撤銷緩刑宣告者，不在此限」，前開條文之但書雖規定緩刑期滿仍得撤銷之例外，然揆諸但書所載之刑法第75條之1第2項例外情形，係指刑法第75條之1第1項第1款至第3款，並不包含刑法第75條之1第1項第4款，原裁定聲請人即臺灣高雄地方檢察署檢察官所援引之刑法第75條之1第1項第4款即不包含在上開緩刑期滿仍得撤銷之例外情形內，於此聲請不合法之前提下，原裁定本應駁回其聲請，詎料，竟依職權更正聲請人援引之法條為家庭暴力防治法第38條第2項第2款、第5項，而家庭暴力防治法第38條第2項第2款亦屬刑法第76條但書所定緩刑期滿仍得撤銷之例外，是原裁定顯不合法，原裁定應予撤銷。
（三）退步言之，衡酌上開實務見解，家庭暴力防治法第38條第5款：「受保護管束人違反第二項保護管束事項情節重大者，撤銷其緩刑之宣告」，亦應合於刑法第75條之1第1項各款之要件，方得由法院依照是否「原宣告之緩刑難收其預期效果」之裁量基準，判斷是否撤銷緩刑。然本件原裁定撤銷緩刑之原因係因抗告人於緩刑期間內之112年10月14日實施摔電風扇等行為，然上開行為並未經起訴或判決，與刑法第75條之1第1項各款「緩刑前因故意犯他罪，而在緩刑期內受六月以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告確定」、「緩刑期內因故意犯他罪，而在緩刑期內受六月以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告確定」、「緩刑期內因過失更犯罪，而在緩刑期內受有期徒刑之宣告確定」並不相符，且上開行為係抗告人對家中物品（電風扇、椅子）之自由處分，並非針對前案（即高雄高分院111年度上易字第35號判決）之被害人，亦不符合「違反第七十四條第二項第一款至第八款所定負擔情節重大」。
（四）綜上所述，原裁定不思抗告人之緩刑期間已期滿，已無從撤銷緩刑之宣告，且抗告人於緩刑期間內之112年10月14日實施摔電風扇等行為僅係依其所有權人之身分對其所有物品所為之事實上處分，且未經起訴或判決，即遽認上開行為違反家庭暴力防治法第38條第2項第2款，而依同法第38條第5項撤銷緩刑之宣告，並不符刑法第75條之1第1項各款及刑法第76條但書之要件，是原裁定顯不合法。為此懇請鈞院鑒核，迅撤銷原裁定，以符法制，而保障人權。
三、按受緩刑之宣告而違反第74條第2 項第1 款至第8 款所定負擔情節重大者，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷其宣告，固為刑法第75條之1 第1項第4 款所明定。然緩刑期滿，而緩刑之宣告未經撤銷者，其刑之宣告失其效力，刑法第76條亦有明文。故撤銷緩刑，須於緩刑期內為之，緩刑期間屆滿，原宣告刑已失其效力，自無更行撤銷緩刑之餘地，此因原宣告刑既已失其效力，縱予撤銷緩刑，亦無宣告刑可以執行，乃為法理上當然解釋，不待法律之明文規定（最高法院107 年度台非字第179號、1
02 年度台非字第256號判決意旨參照）。
四、經查:
（一）抗告人因違反家庭暴力防治法案件，經臺灣高雄地方法院以109年度易字第366號判決處有期徒刑3月，嗣上訴後經本院以111年度上易字第35號判決駁回上訴，並宣告緩刑2年，緩刑期間付保護管束，且應接受法治教育2場次（已履行完畢），並禁止對被害人實施家庭暴力及禁止對被害人為騷擾之行為，於111年6月1日確定在案，此有上開判決書、臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，是受刑人緩刑期間應自111年6月1日起至113年5月31日止，應堪認定。
（二）刑法第76條規定：「緩刑期滿，而緩刑之宣告未經撤銷者，其刑之宣告失其效力。但依第七十五條第二項、第七十五條之一第二項撤銷緩刑宣告者，不在此限」，前開條文之但書雖規定緩刑期滿仍得撤銷之例外，然揆諸但書所載之刑法第75條之1第2項例外情形，係指刑法第75條之1第1項第1款至第3款，並未明訂刑法第75條之1第1項第4款、家庭暴力防治法第38條第5項屬緩刑期滿仍得撤銷之例外情形，且依刑法例外規定從嚴解釋之法理，亦應為此認定。
（三）本件聲請人撤銷緩刑宣告之聲請係於113年2月17日繫屬於原審，此有臺灣高雄地方法院之收狀戳章可按（見原審卷第3頁），而原審於113年6月4日為裁定等情，亦有上開裁定書存卷可考，是本件聲請人撤銷緩刑宣告之聲請雖在抗告人緩刑期間屆滿前，惟原審裁定時，抗告人已緩刑期滿，依前開說明，原審裁定時既已無宣告刑可以執行，自無再行撤銷緩刑之餘地，應駁回聲請人之聲請。是抗告意旨所指，尚非無理由，應由本院將原裁定撤銷，且抗告人緩刑期間既早已屆滿，原宣告刑已失其效力，自無更行撤銷緩刑之餘地，爰由本院自為裁定，並駁回檢察官之聲請。
據上論斷，應依刑事訴訟法第413條，裁定如主文。
中 華 民 國 113 年 7 月 19 日
刑事第七庭 審判長法 官 李璧君
法 官 鍾佩真法 官 石家禎以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
中 華 民 國 113 年 7 月 19 日
書記官 林家煜