臺灣高等法院高雄分院刑事裁定113年度毒抗字第43號抗 告 人即 被 告 徐志偉上列抗告人因聲請觀察勒戒案件，不服臺灣橋頭地方法院中華民國113年1月30日裁定(113年度毒聲字第41號)，提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定撤銷，發回臺灣橋頭地方法院。
理 由
一、抗告及補充理由意旨略以：㈠本件經原審准予觀察、勒戒之民國105年9月22日21時許為警
採尿前回溯72小時內某時許施用第二級毒品行為（下稱甲行為）之同一事實，業經鈞院107年度上訴字第583號於107年8月8日判決處有期徒刑7月確定並送執行，於111年7月11日執行完畢，本案並無109年度台上大字第3826號見解適用之餘地。
㈡抗告人已經就鈞院107年度上訴字第583號112年7月3日判決之
甲行為聲請開啟再審程序，因抗告人於該案中就甲行為並無上訴之真意，請審酌再審理由，撤銷原審裁定。
㈢甲行為係於105年9月22日所犯，無由因毒品危害防制條例修
正而接受觀察勒戒，且抗告人於監獄執行多年，已無管道接觸毒品，於112年假釋出獄，至今並無再犯案件或施用毒品，亦無接受觀察勒戒之實益及必要。
㈣另抗告人已經好好做人、認真工作，照顧家人及小孩，請求
以自費戒癮治療方式替代觀察勒戒，讓抗告人得以兼顧家庭及工作，請求撤銷原裁定，更為適當之裁定等語。
二、按：㈠裁判除關於保安處分者外，於確定後執行之。但有特別規定
者，不在此限，刑事訴訟法第456條第1項定有明文，是以，若有罪判決尚未確定，非有其他特別規定，即無執行問題，先予敘明。
㈡109年7月15日增訂施行之毒品危害防制條例第35條之1第1款
及第2款前段規定，施行前犯第10條之罪之案件，於修正施行後，偵查中，由檢察官依修正後規定處理；審判中，由法院依修正後規定處理。是犯第10條之罪者，不論係修正前後，均應依新法規定處理。又按犯毒品危害防制條例第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，令被告入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾二月；依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用前2項之規定，毒品危害防制條例第20條第1項、第3項分別定有明文。而上開所謂「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響（最高法院刑事大法庭109年度台上大字第3826號裁定意旨參照）。
㈢又立法者對於保安處分或觀察、勒戒處分之聲請時效，未有
相關規定。而觀察、勒戒或強制戒治處分於受處分人施用毒品罪之追訴權消滅時，不得執行；另保安處分自應執行之日起逾3年未開始或繼續執行者，非經法院認為原宣7告保安處分之原因仍繼續存在時，不得許可執行；逾7年未開始或繼續執行者，不得執行，毒品危害防制條例第24條之1、刑法第99條已就觀察、勒戒之執行時效設有明文。惟觀察、勒戒及強制戒治既係戒絕、斷癮之治療處遇，如在執行時效完成前，已經相當期間未執行者，原處分之原因是否仍然存在，而有執行之必要，應經法院實質審核許可，始得執行，以符治療處遇之立法本旨，避免無益之執行並兼顧人權之保護（最高法院95年度台非字第143號刑事判決意旨參照）。則立法者固然就保安處分或觀察、勒戒之聲請時效未規定，然此拘束人身自由之保安處分，性質上帶有濃厚自由刑之色彩，自非漫無限制；若檢察官聲請時已逾相當期間，非不得參酌上開最高法院判決意旨，經法院實質審核其實施之必要性，以符立法本旨，避免無益之執行並兼顧人權之保護。
且被告並非當然享有附命完成戒癮治療之緩起訴處分之權利，被告縱提出該項聲請，亦僅在促請檢察官注意得否予以適用而已，檢察官並不受被告該項聲請之拘束。準此，被告施用第二級毒品之情形，得否以刑事訴訟法第253條之2第1項第6款之附命戒癮治療之緩起訴以代替觀察、勒戒處分，仍委諸檢察官斟酌具體個案情節予以裁量，法院原則上應尊重檢察官職權之行使，除檢察官之判斷有違背法令、事實認定有誤或其裁量有重大明顯瑕疵外，尚不得任意指為違法。
三、本院查：㈠抗告人基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105年9
月22日21時許為警採尿前回溯72小時內某時許施用第二級毒品甲基安非他命之甲行為，除有台灣檢驗科技股份有限公司105年10月12日濫用藥物檢驗報告及高雄市政府警察局保安警察大隊特勤中隊偵辦毒品危害防制條例嫌疑人尿液採證代碼對照表（代碼：L專-000000號）在卷可憑，且為抗告人所不爭執，而堪認定。
㈡本件檢察官就甲行為聲請觀察、勒戒，程序合法：
抗告人所為甲行為之同一事實，曾經第一審法院以106年度易字第188號判決處有期徒刑7月，嗣抗告人就該案（共4罪，除甲行為外，尚有持有第二級毒品罪【下稱乙行為】、105年7月4日之轉讓禁藥罪【下稱丙行為】、105年6月1日之轉讓禁藥行為【下稱丁行為】）聲明不服提起上訴，抗告人於上訴時經合法通知無正當理由而未到庭，本院不待其陳述於107年8月8日逕以107年度上訴字第583號判決駁回乙、丙二行為之上訴，且檢察官及抗告人均未提起第三審上訴，全案送請檢察官執行，並與他案合併或接續執行，於112年3月30日假釋出監並付保護管束，於113年7月17日縮刑假釋期滿。
嗣檢察官就其中丁行為提起非常上訴，經最高法院以111年度台非字第140號判決認甲行為、丁行為均屬漏未判決而駁回檢察官之非常上訴；本院乃於112年7月3日以107年度上訴字第583號補充判決，除就丁行為部分撤銷改判免訴外，另就甲行為部分，以毒品危害防制條例相關規定業已變更，應由檢察官重啟處遇程序，將甲行為原宣告罪刑撤銷，改判公訴不受理而確定等節，有各該刑事判決、臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣高等法院在監在押全國紀錄表等在卷可憑，此部分事實，堪以認定。是甲行為之刑事判決部分，既經判決公訴不受理確定，即無已經刑罰判決可言；此外，抗告人雖就甲行為之112年7月3日刑事判決聲請再審，亦經本院以113年度聲再字第25號駁回其聲請在案，有該裁定在卷可憑，自亦無從動搖甲行為之刑事判決業經公訴不受理判決確定之結果。則甲行為雖係於毒品危害防制條例修正施行前所為，然未曾受刑事訴追，且於3年內未有觀察、勒戒等執行完畢之紀錄，自與上開109年度台上大字第3826號裁定意旨相符，且不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響。從而，檢察官據此聲請觀察、勒戒，並無違誤。抗告意旨所執本案不得聲請觀察、勒戒等語，自無理由。
㈢又甲行為之刑罰追訴權時效（依毒品危害防制條例第10條第2
項、刑法第80條第1項第3款等規定，為10年）尚未屆滿，亦未曾經法院裁定為相關保安處分，本件即無毒品危害防制條例第24條之1或刑法第99條等執行時效消滅而不得執行之情形存在。
㈣惟本件甲行為係於105年間所犯，迄今已逾7年，已經過相當
期間，且觀察、勒戒處分帶有濃厚自由刑之色彩，侵害人民之身體自由，逵之前揭最高法院判決意旨及說明，本件是否仍有執行觀察、勒戒之必要，應經實質審核許可，始符立法本旨，且避免無益之執行並兼顧人權之保護。而本件聲請人雖謂已審酌抗告人經傳喚後，無正當理由而未到庭陳述其有無接受自費戒癮治療之意願，認其不適合機構外之處遇治療等語，固有臺灣橋頭地方檢察署實施毒品戒癮治療檢核表可參。然本件抗告人於抗告狀中，已陳明其為兼顧家庭及生活，請求自費接受戒癮治療替代觀察、勒戒之意願等語；復參本件甲行為距今已逾7年，且抗告人自去年0月間出監至今，未有再遭查獲施用毒品之情形，則本件聲請人徒以上開理由謂抗告人需以監禁式治療而有令入觀察、勒戒處分之必要，本院認尚有不足，允宜由聲請人再詳為說明其聲請之理由，以供法院為實質審核之憑據。
㈤綜上，本件檢察官就甲行為聲請觀察、勒戒處分，程序固屬
合法，惟依前揭說明，本件聲請時，距甲行為已逾7年，是否仍有執行觀察、勒戒處分之必要，聲請人並未就此部分說明理由。從而，原審逕依聲請，裁定抗告人應入勒戒處所觀察、勒戒，而未審核其實施之必要性，尚有未合，本件裁定自屬無法維持。被告以前詞提起抗告，雖非全有理由，然因本件是否確有執行觀察、勒戒之必要，仍需調查審認，而屬未明，且宜由聲請人予以說明。爰將原裁定撤銷，發回原審法院詳為審酌後，另為妥適之裁處。
據上論結，應依刑事訴訟法第413 條前段，裁定如主文。
中 華 民 國 113 年 5 月 3 日
刑事第九庭 審判長法 官 李淑惠
法 官 楊智守法 官 呂明燕以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
中 華 民 國 113 年 5 月 3 日
書記官 戴育婷