臺灣高等法院高雄分院刑事裁定113年度聲更一字第1號聲明異議人即 受刑人 盧文瑞上列聲明異議人即受刑人因聲請合併定應執行刑案件，對臺灣高雄地方檢察署檢察官於中華民國112年11月2日之執行指揮（雄檢信嵩112執聲他2084字第1129087885號函），聲明異議，前經本院裁定後經最高法院發回更審，本院裁定如下：
主 文臺灣高雄地方檢察署檢察官於民國112年11月2日雄檢信嵩112執聲他2084字第1129087885號函之執行指揮，應予撤銷。
理 由
一、聲明異議意旨略以：聲明異議人即受刑人盧文瑞（下稱受刑人）經最高法院111年度台非字第146號判決，定應執行刑為有期徒刑20年（下稱A判決），另受刑人前經本院99年度聲字第994號刑事裁定，定應執行刑為有期徒刑20年5月（下稱B裁定），上述A判決、B裁定之應執行刑接續執行為40年5月。A判決如附表一所示各罪首先判決確定日期為民國97年5月24日，其中附表一編號1至6等罪曾定執行刑為有期徒刑2年4月。B裁定如附表二所示各罪犯罪日期則為98年1月1日至98年2月24日，雖然B裁定如附表二所示各罪均係在A判決如附表一首先判決確定日期97年5月24日後所犯，不符合刑法第50條所定合併定其應執行刑要件。然而，A判決附表編號7至12部分所示數罪之犯罪日期，係在94年2月3日至96年5月19日，判決確定日期為98年10月22日；另B裁定附表編號各罪犯罪日期為98年1月1日至98年2月24日，各案最先確定者為98年6月8日，本得合併定應執行刑。亦即，A判決如附表一編號1至6所示之施用毒品罪，依其原確定判決時已一併定應執行之有期徒刑2年4月無庸重複合併定應執行刑，另A判決如附表一編號7至12部分等罪，與B裁定如附表二全部編號各罪，另合併定應執行刑；且A判決如附表一編號12所示之罪係於94年2月3日所犯，係在95年7月1日修正後刑法施行前之犯罪，而修正前刑法第51條第5款規定，所合併定應執行之刑期上限不得逾20年，此與A判決如附表一編號1至6之施用毒品6罪，依其原確定判決已定應執行之有期徒刑2年4月接續執行，合併刑期最長仍不逾22年4月。然檢察官以A判決如附表一編號1至6施用毒品罪，與附表一編號7至12販賣毒品罪為一組合，經最高法院判決定應執行有期徒刑20年，另B裁定如附表二編號1、2之施用毒品罪與附表二編號3至12販賣毒品罪為一組合，經法院裁定應執行有期徒刑20年5月，至A判決、B裁定中依法原可合併定應執行刑之販賣毒品各重罪遭割裂分屬不同組合之A判決、B裁定，且不得再合併定其應執行刑，而須接續執行A判決、B裁定，合計接續執行有期徒刑長達40年5月，遠較受刑人之主張，客觀上責罰顯不相當，違反恤刑目的，參照最高法院111年度台抗字第1268號裁定意旨，自有必要透過重新裁量程序改組搭配，進行充分而不過度之適足評價，酌定較有利且符合刑罰經濟及恤刑本旨之應執行刑期，以資救濟。受刑人為此向臺灣高雄地方檢察署檢察官聲請重新定合併執行刑，但竟遭檢察官以違反一事不再理原則為由駁回，其指揮執行違法不當，爰依刑事訴訟法第484條規定，對於臺灣高雄地方檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官112年11月2日雄檢信嵩112執聲他2084字第1129087885號函之執行指揮聲明異議。
二、程序方面：受刑人以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484條定有明文。而此所稱「檢察官執行之指揮不當」，係指就刑之執行或其方法違背法令，或處置失當，致侵害受刑人權益而言。又凡以國家權力強制實現刑事裁判內容，均屬刑事執行程序之一環，原則上依檢察官之指揮為之，以檢察官為執行機關。檢察官就確定裁判之執行，雖應以裁判為據，實現其內容之意旨，然倘裁判本身所生法定原因，致已不應依原先之裁判而為執行時，即須另謀因應。合於刑法第51條併罰規定之數罪，卻未經法院以裁判依法定其應執行刑，因量刑之權，屬於法院，為維護數罪併罰採限制加重主義原則下受刑人之權益，檢察官基於執行機關之地位，自應本其職權，依刑事訴訟法第477條第1項規定，聲請法院定其應執行之刑。倘指揮執行之檢察官未此為之，受刑人自得循序先依同條第2項規定促請檢察官聲請，於遭拒時並得對檢察官之執行聲明異議（最高法院111年度台抗字第1268號裁定參照）。本件受刑人就其所犯如附表一、二所示之罪，分別經A判決、B裁定定應執行刑確定，受刑人具狀向檢察官請求重新拆分、組合重定應執行刑，經高雄地檢署檢察官於112年11月2日以雄檢信嵩112執聲他2084字第1129087885號函否准其請求，有該署上開函文在卷可稽。就形式上而言，該函文之意旨已經明確表示拒絕受理受刑人關於重新聲請定應執行刑之請求，依據前開說明，受刑人以此向本院聲明異議，其聲明異議之程序尚無不合。
三、按數罪併罰案件之實體裁判，除因增加經另案判決確定合於併合處罰之其他犯罪，或原定應執行之數罪中有部分犯罪，因非常上訴、再審程序而經撤銷改判，或有赦免、減刑等情形，致原定執行刑之基礎已經變動，或其他客觀上有責罰顯不相當之特殊情形，為維護極重要之公共利益，而有另定應執行刑之必要者外，法院應受原確定裁判實質確定力之拘束，並確保裁判之終局性。已經定應執行刑確定之各罪，除上開例外情形外，法院再就該各罪之全部或部分重複定其應執行刑，前、後二裁定對於同一宣告刑重複定刑，行為人顯有因同一行為遭受雙重處罰之危險，均屬違反一事不再理原則，而不得就已確定裁判並定應執行刑之數罪，就其全部或一部再行定其應執行之刑。此為最高法院一致之見解。至於有無例外之「其他客觀上有責罰顯不相當之特殊情形，為維護極重要之公共利益，而有另定應執行刑之必要者」，則應視個案情形分別判定之。宣告多數有期徒刑者，其數罪併罰定應執行之刑，雖以該「首先判刑確定」之日作為基準，在該日期之前所犯各罪，應依刑法第51條第5款規定，定其應執行之刑；在該確定日期之後所犯者，則無與之前所犯者合併定執行刑之餘地，而應接續執行。但依刑事訴訟法第477條第1項規定，定其應執行之刑者，係專由該案犯罪事實最後判決法院所對應之檢察官，聲請該法院裁定。此在被告一再犯罪，經受諸多科刑判決而其確定日期不同之情形，上開所謂以「首先確定」之科刑判決為基準，勢必將繫於檢察官擇為聲請定應執行刑之範圍或聲請時期之不同，而不免呈現浮動性，並因此影響受刑人之定刑權益。此際，法院自應斟酌受刑人之意見，並於理由內具體說明得否例外就該各罪之全部或部分重複定其應執行刑（最高法院113年度台抗字第74號裁定參照）。又數罪併罰之定應執行刑，目的在透過重新裁量之刑罰填補受到侵害之社會規範秩序，以免因接續執行數執行刑後應合計刑期致處罰過苛，俾符罪責相當之要求。而實務上定應執行刑之案件，原則上雖以數罪中最先確定之案件為基準日，倘於特殊個案，依循上開刑罰執行實務上之處理原則，而將原定刑基礎之各罪拆解、割裂、抽出或重新搭配改組更動，致依法原可合併定執行刑之重罪，分屬不同組合而不得再合併定應執行刑，必須合計刑期接續執行，甚至合計已超過30年之上限，陷受刑人於接續執行更長刑期之不利地位，顯然已過度不利評價而對受刑人過苛，悖離數罪併罰定應執行刑之恤刑目的，客觀上責罰顯不相當，為維護定應執行刑不得為更不利益之內部界限拘束原則，使罪刑均衡，輕重得宜，自屬一事不再理原則之特殊例外情形，有必要透過重新裁量程序改組搭配，進行充分而不過度之評價，並綜合判斷各罪間之整體關係及密接程度，及注意輕重罪間在刑罰體系之平衡，暨考量行為人之社會復歸，妥適調和，酌定較有利受刑人且符合刑罰經濟及恤刑本旨之應執行刑期，以資救濟（最高法院111年度台抗字第1268號裁定意旨參照）。
四、經查：㈠本件受刑人前犯如附表一、附表二所示之罪，先後經法院判
決有罪確定，再由A判決、B裁定分別定應執行有期徒刑20年、20年5月，並由高雄地檢署以111年執更字第2019號、99年執更字第2880號指揮執行；嗣受刑人具狀向高雄地檢署聲請重新定應執行刑，經該署112年11月2日雄檢信嵩112執聲他2084字第1129087885號函覆否准其請求等情，有上開裁判、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，復經本院調閱卷證核閱屬實，此部分事實首堪認定。
㈡受刑人所犯如附表一、附表二所示各罪，分別經法院以A判決
、B裁定定應執行刑確定，刑期合計達40年5月。倘依受刑人主張重新定應執行刑方式，以A判決如附表一編號7至12與B裁定如附表二各罪為一組，其中B裁定如附表二編號1、2之罪為最先確定案件，判決確定日期為98年6月8日，A判決如附表一編號7至12各罪之犯罪日期為94年2月3日至96年8月29日、B裁定如附表二所示各罪之犯罪日期為98年1月1日至98年2月24日，故A判決如附表一編號7至12與B裁定如附表二所示各罪之犯罪日期均在B裁定如附表二編號1、2之首先判決確定日之前，符合刑法第50條所定「裁判確定前犯數罪」之要件，因此得合併定應執行刑。又數罪併罰所處有期徒刑定其應執行刑之最長期限，於00年0月0日生效施行之刑法第51條第5款規定雖提高為不得逾30年，然裁判確定前犯數罪，祇要其中一罪係在上開修正後刑法第51條第5款規定生效施行之前所犯，於數罪合併定應執行刑時，應依比較新舊法律結果，適用最有利於行為人之修正前刑法第51條第5款之規定（即定應執行刑不得逾20年），A判決如附表一編號12之罪犯罪日期為94年2月3日，係在刑法第51條第5款95年7月1日修正生效施行之前所犯，若將A判決如附表一編號7至12及B裁定如附表二之各罪定執行刑，經比較新舊法律結果，應依較有利於受刑人之修正前刑法第51條第5款之規定，在不得逾有期徒刑20年之限度內，併合處罰以定其應執行刑，始稱適法。則將A判決如附表一編號7至12及B裁定如附表二之各罪合併定應執行刑之下限為各刑中之最長期（即A判決如附表一編號7至11之有期徒刑15年6月），各罪宣告刑總和之上限已逾修正前刑法第51條第5款但書規定，遂以有期徒刑20年為上限。再與A判決如附表一編號1至6所示6罪（曾經臺灣高雄地方法院《下稱高雄地院》98年度審聲字第3583號裁定應執行有期徒刑2年4月確定）接續執行，合計刑期之總和上限為有期徒刑22年4月，相較於前述A判決與B裁定所定應執行刑之總和有期徒刑40年5月，兩種定刑方式之差距長達18年1月，故受刑人主張之定刑方式顯較為有利。若依受刑人主張之定刑組合方式，定其應執行之刑，自屬前述客觀上有責罰顯不相當之特殊情形，為維護極重要之公共利益，有另定應執行刑必要，當不受一事不再理原則之拘束。
㈢從而，高雄地檢署檢察官112年11月2日雄檢信嵩112執聲他20
84字第1129087885號函以違反一事不再理原則，拒絕受刑人另定其應執行刑之請求，而未審酌受刑人之請求是否客觀上有責罰顯不相當之特殊情形，為維護極重要之公共利益，而有另定應執行刑之必要，所為之指揮執行有悖於恤刑本旨，難謂允當。是本件聲明異議為有理由，上開函文所為之執行指揮處分，應予撤銷，另由檢察官依本裁定意旨更為適法之處理。
據上論結，依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。
中 華 民 國 113 年 7 月 29 日
刑事第五庭 審判長法 官 簡志瑩
法 官 王俊彥法 官 曾鈴媖以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出抗告狀。
中 華 民 國 113 年 7 月 29 日
書記官 洪以珊附表一：
A判決即最高法院111年度台非字第146號刑事判決附表 編號 罪名 宣告刑 犯罪日期 （民國） 最後事實審 確定判決 法院及案號 判決日期（民國） 法院及案號 確定日期（民國） 1 毒品危害防制條例 有期徒刑7月 96年6月7日 高雄地院 97年度訴緝字第73號 97年4月30日 高雄地院 97年度訴緝字第73號 97年5月24日 2 毒品危害防制條例 有期徒刑3月 96年6月7日 高雄地院 97年度訴緝字第73號 97年4月30日 高雄地院 97年度訴緝字第73號 97年5月24日 3 毒品危害防制條例 有期徒刑4月 96年8月29日 高雄地院 96年度訴字第5475號 97年6月16日 高雄地院 96年度訴字第5475號 97年7月7日 4 毒品危害防制條例 有期徒刑7月 96年8月29日 高雄地院 96年度訴字第5475號 97年6月16日 高雄地院 96年度訴字第5475號 97年7月7日 5 毒品危害防制條例 有期徒刑9月 97年4月9日 高雄地院 98年度訴緝字第58號 98年4月30日 高雄地院 98年度訴緝字第58號 98年5月18日 6 毒品危害防制條例 有期徒刑5月 97年4月9日 高雄地院 98年度訴緝字第58號 98年4月30日 高雄地院 98年度訴緝字第58號 98年5月18日 7 毒品危害防制條例 有期徒刑15年6月 96年5月16日 本院 98年度上訴字第1157號 98年10月22日 最高法院 99年度台上字第247號 99年1月14日 8 毒品危害防制條例 有期徒刑15年6月 96年5月21日 本院 98年度上訴字第1157號 98年10月22日 最高法院 99年度台上字第247號 99年1月14日 9 毒品危害防制條例 有期徒刑15年6月 96年5月22日 本院 98年度上訴字第1157號 98年10月22日 最高法院 99年度台上字第247號 99年1月14日 10 毒品危害防制條例 有期徒刑15年6月 96年5月28日 本院 98年度上訴字第1157號 98年10月22日 最高法院 99年度台上字第247號 99年1月14日 11 毒品危害防制條例 有期徒刑15年6月 96年8月29日 本院 98年度上訴字第1157號 98年10月22日 最高法院 99年度台上字第247號 99年1月14日 12 毒品危害防制條例 有期徒刑12年 94年2月3日 本院 99年度重上更㈡字第42號 99年8月4日 本院 99年度重上更㈡字第42號 99年8月30日 備註 編號1至6曾經高雄地院98年度審聲字第3583號裁定應執行有期徒刑2年4月確定。
附表二：
B裁定即本院99年度聲字第994號刑事裁定附表 編號 罪名 宣告刑 犯罪日期（民國） 最後事實審 確定判決 法院及案號 判決日期（民國） 法院及案號 確定日期（民國） 1 毒品危害防制條例 有期徒刑8月 98年2月24日 高雄地院 98年度審訴字第1354號 98年5月15日 高雄地院 98年度審訴字第1354號 98年6月8日 2 毒品危害防制條例 有期徒刑4月 98年2月24日 高雄地院 98年度審訴字第1354號 98年5月15日 高雄地院 98年度審訴字第1354號 98年6月8日 3 毒品危害防制條例 有期徒刑15年 98年1月1日 本院 99年度上訴字第793號 99年6月30日 本院 99年度上訴字第793號 99年7月16日 4 毒品危害防制條例 有期徒刑15年 98年1月6日 本院 99年度上訴字第793號 99年6月30日 本院 99年度上訴字第793號 99年7月16日 5 毒品危害防制條例 有期徒刑15年 98年1月8日 本院 99年度上訴字第793號 99年6月30日 本院 99年度上訴字第793號 99年7月16日 6 毒品危害防制條例 有期徒刑15年 98年1月10日 本院 99年度上訴字第793號 99年6月30日 本院 99年度上訴字第793號 99年7月16日 7 毒品危害防制條例 有期徒刑15年 98年1月12日 本院 99年度上訴字第793號 99年6月30日 本院 99年度上訴字第793號 99年7月16日 8 毒品危害防制條例 有期徒刑15年 98年1月19日 本院 99年度上訴字第793號 99年6月30日 本院 99年度上訴字第793號 99年7月16日 9 毒品危害防制條例 有期徒刑15年 98年1月22日 本院 99年度上訴字第793號 99年6月30日 本院 99年度上訴字第793號 99年7月16日 10 毒品危害防制條例 有期徒刑15年 98年2月4日 本院 99年度上訴字第793號 99年6月30日 本院 99年度上訴字第793號 99年7月16日 11 毒品危害防制條例 有期徒刑15年 98年2月15日 本院 99年度上訴字第793號 99年6月30日 本院 99年度上訴字第793號 99年7月16日 12 毒品危害防制條例 有期徒刑15年 98年2月24日 本院 99年度上訴字第793號 99年6月30日 本院 99年度上訴字第793號 99年7月16日 備註