臺灣高等法院高雄分院刑事裁定113年度聲字第485號聲明異議人即 受刑人 施宏明上列受刑人因聲明異議等案件，對臺灣高雄地方檢察署檢察官執行之指揮（113執聲他907字第1139032272號）聲明異議，本院裁定如下：
主 文聲明異議駁回。
理 由
一、聲明異議意旨略以：聲明異議人即受刑人甲○○（下稱受刑人）對臺灣高雄地方檢察署檢察官執行之指揮（113執聲他907字第1139032272號）否准受刑人免其刑之執行之聲請，聲明異議，理由如下:
（一）竊盜犯贓物犯保安處分條例第6條規定：「依本條例執行強制工作之結果，執行機關認為無執行刑之必要者，得檢具事證，報請檢察官聲請法院免其刑之執行」，雖竊盜犯贓物犯保安處分條例已於民國112年5月3日公布廢止，然參立法院院總第20號審查報告第00000000號法務部之報告指出「本條例第1條規定：『竊盜犯及與竊盜案件有關之贓物犯，其保安處分之宣告及執行，依本條例之規定；本條例未規定者，適用刑法及其他法律之規定』。是本條例經廢止後，有關竊盜犯及與竊盜案件有關之贓物犯，其保安處分之宣告及執行，應回歸刑法或其他法律之規定，併此敘明」。
（二）另依94年1月7日修正公布，95年7月1日施行之修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。受刑人行為後，司法院釋字第812號解釋（下稱釋字第812號）強制工作處分因違憲而立即失效，刑法第98條則於111年2月18日修正公布；修正前刑法第98條第2項規定「依第八十八條第一項、第八十九條第一項、『第九十條第一項』規定宣告之保安處分，於處分執行完畢或一部執行而免除後，認為無執行刑之必要者，法院得免其刑之全部或一部執行」。修正後刑法第98條第2項規定「依第八十八條第一項、第八十九條第一項規定宣告之保安處分，於處分執行完畢或一部執行而免除後，認為無執行刑之必要者，法院得免其刑之全部或一部執行」。立法理由為：「司法院釋字第八一二號解釋，已宣示第九十條第一項及第二項前段規定，自該解釋公布之日起失其效力，爰刪除第二項有關第九十條第一項強制工作之規定」。可見該條之修正非立法者刻意排除受強制工作處分人於處分執行完畢或一部執行而免除後，請求檢察官向法院聲請免其刑之全部或一部執行之法律地位，而係因釋字第812號解釋已宣示強制工作相關條文違憲，故刪除刑法第90條第2項關於受強制工作處分後，免其刑之全部或一部執行之規定。
（三）受刑人係於釋字812號前，依竊盜犯贓物犯保安處分條例第5條之規定受強制工作處分，受刑人本得依同法第6條之規定請求執行機關檢具事證，報請檢察官聲請法院免其刑之執行。而於竊盜犯贓物犯保安處分條例廢止後，竊盜犯贓物犯保安處分之宣告及執行，則回歸刑法或其他法律之規定。若依據新修正之刑法第98條，因已無修正前刑法第98條第2項所定刑後強制工作之規定，乃無從據以聲請免除刑之執行後，顯然影響受刑人既存之有利法律地位，依刑法第2條第1項之規定，其是否免其刑之全部或一部執行，應適用修正前之規定較有利於受刑人。故受刑人應得依修正前刑法第98條第2項之規定，於處分執行完畢或一部執行而免除後，認為無執行之必要者，由檢察官聲請法院裁定免其刑之全部或一部執行。
（四）次按「第九十條第三項許可延長處分，第九十三條第二項之付保護管束，或第九十八條第一項後段、第二項免其刑之執行，及第九十九條許可處分之執行，由檢察官聲請該案犯罪事實最後裁判之法院裁定之」，刑事訴訟法第481條第1項中段復有規定。是以，檢察官得依刑事訴訟法第481條第1項中段，適用修正前刑法第98條第2項之強制工作受處分人，向犯罪事實最後裁判之法院聲請裁定免其刑之執行。鈞院（案號：101年度上易字第654號刑事判決）為受刑人犯罪事實最後裁判之法院，故受刑人請求臺灣高等檢察署高雄分署檢察官依修正前刑法第98條第2項規定之向鈞院聲請免其刑之執行，經臺灣高等檢察署高雄分署函轉臺灣高雄地方檢察署後，遭臺灣高雄地方檢察署檢察官否准，向鈞院聲明異議，於法有據。
（五）受刑人係請求檢察官基於合憲性角度，依修正前刑法第98條第2項向法院聲請免其刑之全部或一部執行，理由說明如下:
1.本件符合既有之強制工作受處分人法院准予免其刑之全部或一部執行之標準，僅因過往實務之裁量怠惰而未得聲請；現基於合憲性角度，自應積極審酌受刑人是否得免其刑之全部或一部執行：
（1）法務部於77年7月16日以（77）法監字第11672號函明定各監獄就因犯竊盜罪、贓物罪，經法院依戡亂時期竊盜犯贓物犯保安處分條例宣告於刑之執行前令入勞動場所強制工作，嗣經原強制工作執行機關報請檢察官聲請法院裁定免予繼續執行強制工作確定，並經檢察官指揮執行其本刑之受刑人，除得依有關假釋之規定辦理假釋外，不得檢送該受刑人原執行強制工作期間之考核資料，函請檢察官聲請法院免除其本刑之執行。在該函釋明定上述事項前，受強制工作處分人免其刑之執行，並非罕見之情形，此可參財團法人民間司法改革基金會依檔案法向臺灣臺北地方法院聲請並取得之刑事裁判書影本；然於該函釋明定上述事項後，受強制工作處分人免其刑之執行之裁定則變得罕見。少數准予免除受強制工作處分人刑之執行之裁定，可見於臺灣高等法院高雄分院刑事裁定八十九年度聲字第一九一號、臺灣臺中地方法院刑事九十年度聲字第四八九九號、臺灣高等法院刑事裁定九十一年度聲字第七二六號、臺灣高等法院高雄分院刑事裁定九十一年度聲字第二二一號、臺灣板橋地方法院刑事裁定九十二年度聲字第一0一二號等。
（2）前述法務部77年7月16日以（77）法監字第11672號函係增加法無明文之限制，亦與隔年78年07月19日臺灣高等法院檢察署檢彥文明字第0031號稱「本部為統一各監獄附設強制工作場陳報免予繼續執行強制工作及免其刑之執行標準，經於部務會報中決議，各監獄對報請免除強制工作之繼續執行及免其刑之執行案件，均須報部核定，待核准後，各監獄始得報請原指揮執行檢察處檢察官聲請法院裁定免予繼續執行強制工作及免其刑之執行」所欲執行之刑事政策方向有別，並受到監察院109年司調字第74號調查報告嚴厲批評。
（3）依既有之強制工作受處分人法院准予免其刑之執行之裁定，准予免其刑之全部或一部執行之標準，無論在77年7月16日之前或之後，似無明顯之差異，其標準說明如下：
①免其刑之執行與免予繼續執行強制工作無明顯區別，常見法院同時裁定免其刑之執行及免予繼續執行強制工作。
②免其刑之執行之標準，最抽象之標準為「悛悔」；「悛悔」之
具體標準則有：執行期間服從管教、作業認真、表現良好、成績優良（臺灣高等法院高雄分院刑事裁定九十一年度聲字第二二一號、臺灣高等法院高雄分院刑事裁定八十九年度聲字第一九一號裁定參照）；具體之悛悔證據則可見於「報請免予繼續執行並免其刑之執行報告表」、「受處分人成績記分總表」（臺灣高等法院高雄分院刑事裁定九十一年度聲字第二二一號、臺灣板橋地方法院刑事裁定九十二年度聲字第一0一二號參照）。
（4）查受刑人前經臺灣高等法院高雄分院104年度聲字第297號刑事裁定免除繼續執行強制工作，理由略以：受處分人於101年10月2日移送法務部矯正署泰源技能訓練所執行強制工作後，已滿2年5月有餘，在上開處所執行矯正期間，配業第7工廠，參加面材舖貼技訓班結業，作業依課程標準完成，遵守規定，服從管教，表現尚可，無獎懲，經再教育結果，已知悔悟，作業認真之事實，復有保安處分人成績記分總表、免予繼續執行保安處分報告表在卷可參。是認受處分人悛悔有據等情，有有保安處分人成績記分總表、免予繼續執行保安處分報告表等資料在卷可稽。可見聲請人經認悛悔有據，而得為免除強制工作之聲請。而參考既有之免其刑之執行標準，可認受刑人已符合該標準，應得免一部或全部之刑之執行。
（5）釋字第812號理由書指出「刑法第98條第2項雖規定強制工作處分執行完畢或一部執行免除後，得免其刑之全部或一部執行，然實際上鮮少許可免其刑之全部或一部執行，致該規定形同具文；二者之累進處遇亦無法接續，且不予免除強制工作又不得提起救濟，均有牴觸憲法第23條比例原則及一罪不二罰原則之疑義」，可見怠於聲請免除刑執行，亦是使強制工作處分受違憲宣告的理由之一。從合憲性角度，可見積極審酌受刑人是否應免其刑之執行之重要性。
（六）釋字第812號認為強制工作處分與徒刑執行並無二致，宣告強制工作制度違憲。受刑人應受之徒刑本即過長，與強制工作期間相應徒刑執行部分屬刑法第98條第2項「無執行刑之必要者」，法院得免其刑之執行，以避免對人身自由造成過度之限制及一罪二罰之疑義：
1.按刑法第98條第2項已有「併罰替代原則」之規定，亦即刑罰與保安處分同時存在時，得先執行保安處分，而於必要時得以已執行保安處分之期間，扣除或免除刑罰之執行。此乃係出於保安處分不乏拘束人身自由之處分，而有補充或替代刑罰作用之故。又刑前強制工作執行先於刑之執行，故當處分執行完畢或一部執行而免除後，認為無執行刑之必要者，法院經檢察官聲請後自得免除刑全部或一部之執行。
2.受刑人因犯竊盜等罪，經臺灣高等法院高雄分院104年度聲字第1381號刑事裁定定應執行刑22年。受刑人所犯之罪皆屬竊盜、施用毒品等輕罪，其中最長期者僅10月；亦非侵害具有不可替代性、不可回復性之個人法益（如殺人、妨害性自主）之罪。然因警方查證進度不同，而分次移送，以致相近期間所為之數罪行為遭檢察官依職權分次起訴，分別宣告數罪刑。而於事後將數判決所定之應執行刑，再度合併定應執刑之情形下，法院採取曾定應執行刑加總後酌予減輕之作法，而非充份考量受刑人所犯之罪責任非難重覆程度較高、各罪間之獨立程度薄弱之特性，以及刑罰之邊際效應隨刑期而遞減，行為人所生痛苦程度則因刑期而遞增等情，以致所定刑度偏重。
3.受刑人所犯之罪皆屬竊盜、施用毒品等輕罪，而所應執行刑之有期徒刑卻達22年，本即偏長；而受刑人在監表現本即甚佳，符合既有之免其刑之執行標準。故檢察官自應基於合憲性角度，依修正前刑法第98條第2項，積極為受刑人向法院聲請免其刑之執行，以避免對受刑人之人身自由造成過度之限制及一罪二罰之疑慮。為此，爰具狀聲明異議，請求鈞院准予將檢察官之函予以撤銷，另由檢察官更為適法之處理云云。
二、按刑事訴訟法第484條規定，受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議。是對於執行檢察官之指揮執行聲明異議者，應向所執行之裁判之諭知法院為之。而所謂「諭知該裁判之法院」，乃指對被告之有罪判決，於主文內實際宣示其主刑、從刑之裁判而言，若判決主文並未諭知主刑、從刑，係因被告不服該裁判，向上級法院提起上訴，而上級法院以原審判決並無違誤，上訴無理由，因而維持原判決諭知「上訴駁回」者，縱屬確定之有罪判決，但因對原判決之主刑、從刑未予更易，其本身復未宣示如何之主刑、從刑，自非該條所指「諭知該裁判之法院」（最高法院106年度台抗字第305號裁定意旨參照）。經查受刑人因犯攜帶兇器竊盜、竊盜等計51罪，前經臺灣高雄地方法院以101年度易字第358號判決定應執行有期徒刑3年7月，並應於刑之執行前，令入勞動場所強制工作3年，經本院以101年度上易字第654號判決諭知「上訴駁回」，依前開最高法院裁定意旨，本院非「諭知該裁判之法院」，就受刑人本件聲明異議，自無管轄權，可以認定。從而，受刑人逕向本院聲明異議，與法不合，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。
中 華 民 國 113 年 6 月 18 日
刑事第七庭 審判長法 官 李璧君
法 官 鍾佩真法 官 石家禎以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出抗告狀。
中 華 民 國 113 年 6 月 18 日
書記官 林家煜