臺灣高等法院高雄分院刑事判決113年度金上訴字第855號上 訴 人即 被 告 黃德宥
陳嵩杰
陳俊瑜上 一 人選任辯護人 黃見志律師上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣高雄地方法院113年度金訴字第228號，中華民國113年7月24日第一審刑事判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署112年度偵字第15678號、第26341號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於陳俊瑜刑之部分撤銷。
上開撤銷部分，陳俊瑜處有期徒刑捌月。
其他上訴駁回（即黃德宥、陳嵩杰刑之部分）。
理 由
一、本院審理範圍：刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之。
對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。
但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。是以科刑事項已可不隨同其犯罪事實單獨成為上訴標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院認定之犯罪事實為審查，應以原審法院認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否之判斷基礎。查上訴人即被告黃德宥、陳嵩杰、陳俊瑜等三人（以下分別稱被告黃德宥、被告陳嵩杰、被告陳俊瑜，或被告黃德宥等三人）於本院準備程序中均表示原審判太重，僅針對量刑上訴等語（見本院卷第17
7、179頁），已明示僅就原判決之刑部分提起上訴。揆諸前揭規定及說明，本院自僅就原判決關於量刑妥適與否予以審理，至於未上訴之原判決關於犯罪事實及罪名部分非本院審判範圍，合先敘明。
二、被告黃德宥等三人之上訴意旨略以：㈠被告黃德宥部分：犯罪所得當下就還給被害人，也得到害人原諒，但原審沒有依刑法第57條或第59條減刑，量最低刑度仍嫌過重，伊另案受新北地院的判決有用刑法第59條酌減等語。㈡被告陳嵩杰部分：家中有年邁及中度殘障之父親，母親已過世，被告為家中的經濟支柱；被告在警詢時即坦承犯行，於另案（臺灣臺南地方法院112年度金訴字第457號）中受判決有期徒刑10月已服刑完畢，深具悔意，並與被害人和解並取得諒解，被害人無財產損失，希望能從輕量刑，並請考量被告為初犯，犯後態度良好，依刑法第74條規定，宣告被告附條件之緩刑等語。㈢被告陳俊瑜部分：被告犯罪後，詐欺犯罪危害防制條例於113年7月1日施行，因被告陳俊瑜並無犯罪所得，且於偵、審中自白，應有上開條例第47條減刑規定之適用。又被告在本案僅係開車搭載共犯前往取款，參與程度較輕，無犯罪前科，素行良好，請予被告自新機會等語。
三、上訴論斷之理由：㈠按法院對被告之科刑，應依法益侵害程度及行為人之責任基
礎衡量評估，酌定與罪責程度相當之刑罰，使罰當其罪，始足反映犯罪之嚴重性，並契合社會大眾的法律情感，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，如已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，即不得遽指為違法。又按，刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪情狀顯可憫恕，且於法律上已別無其他應減輕或得減輕其刑之事由，而認如宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。不符合上開規定之犯罪情狀，或可於法定刑內為從輕科刑之斟酌，然不得據為該條規定酌量減輕其刑之理由。
㈡撤銷改判之理由（即被告陳俊瑜刑之部分）：
⒈原審經審理後，以事證明確，認被告陳俊瑜所為係犯刑法
第339條之4第1項第2款三人以上共同犯詐欺取財罪及（修正前）洗錢防制法第14條第1項一般洗錢罪（原審判決後，洗錢防制法已有修正，原審未及為新舊法之比較，然即使比較，對本件法律適用及量刑之結果亦無影響，故不贅述），其一行為觸犯上開兩罪名，應依刑法第55條前段規定，從一重論以三人以上共同犯詐欺取財罪，並予科刑，固非無見。惟查，被告陳俊瑜行為後，詐欺犯罪危害防制條例於113年7月31日公布，除部分條文之施行日期由行政院定之外，其餘條文均自公布日施行，並自同年0月0日生效，其中即包含該條例第47條前段「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑」之規定。查被告陳俊瑜於本案警詢時即自白犯行不諱（見高雄市政府警察局三民第一分局高市警三一分偵字第11271183500號卷第25至29頁），嗣檢察官雖未偵訊被告即提起公訴，然被告於原審及本院之準備及審理程序中均就檢察官起訴之犯行自白無訛，且警察為偵查之輔助機關，應依檢察官之命令偵查犯罪，於警方製作被告之警詢筆錄時，即已就蒐證所知之犯罪事實詢問被告，使被告得以申辯、澄清其有無涉案，究難謂於偵查階段未給予被告辯明犯罪嫌疑之機會（最高法院109年度台上字第5353號判決參照）。是本件被告陳俊瑜即使未經檢察官偵訊，仍應認為其已於偵查及歷次審判中自白。此外，復查無證據證明其有犯罪所得，故仍應依詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定，就被告所犯之三人以上共同犯詐欺取財罪減輕其刑。原審未及適用詐欺犯罪危害防制條例第47條規定，就被告陳俊瑜所犯之罪減輕其刑，尚有未洽。
至於修正前洗錢防制法第16條第2項，雖亦有偵查或審判中自白減輕其刑之規定，但該規定屬輕罪之刑罰規定，被告陳俊瑜所犯之罪，既因想像競合從一重之刑法第339條之4第1項第2款之罪處斷，即無從適用上開修正前洗錢防制法之規定減輕其刑，僅能於量刑時一併審酌。本件被告陳俊瑜之上訴既有理由，自應由本院撤銷改判。
⒉爰審酌被告正值青壯，不思以正當方式賺取所需，竟與本
案其他被告以原判決認定之手法，共犯本件詐欺取財罪及洗錢罪，所為應予非難，惟考量其始終坦認犯行，頗有悔意，亦有修正前洗錢防制法第16條第2項減刑規定之情形；其係以擔任駕車載送共犯之末端角色參與本案犯行，相較主要籌劃者、指揮者或下手實行詐騙者，其等介入程度及犯罪情節較輕；本案中被告陳俊瑜與共犯柯書亞等人向告訴人張慧芬詐取之200萬元，嗣在台南市另案詐欺取財時，遭現場埋伏員警當場逮捕而扣得，告訴人因此可以回復損害，被告也未有犯罪所得，兼衡被告陳俊瑜於本案發生前無犯罪前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，可見其素行尚非惡劣，暨其自陳之教育程度，婚姻、家庭、撫養親屬及目前之工作、收入等家庭、經濟狀況（見本院卷第360頁）等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。
㈢駁回上訴之理由（即被告黃德宥、陳嵩杰刑之部分）：
⒈原審認被告黃德宥、陳嵩杰二人所為均係犯刑法第339條之
4第1項第2款三人以上共同犯詐欺取財罪及洗錢防制法第14條第1項一般洗錢罪。其等就上開兩罪，有部分犯行合致，犯罪目的單一，依刑法第55條前段規定，應分別從一重論以三人以上共同犯詐欺取財罪。復說明修正前洗錢防制法第16條第2項雖有偵查或審判中自白減輕其刑之規定，但該規定屬輕罪之刑罰規定，被告所犯兩罪為想像競合，既從一重之刑法第339條之4第1項第2款之罪處斷，即無從適用該減刑規定，僅能於量刑時一併審酌之意旨。復審酌被告黃德宥、陳嵩杰二人正值青壯，不思以正當方式賺取所需，竟以原判決認定之方式共同詐欺告訴人之財物，所為應予非難，並考量被告二人事後坦認犯行，表示悔意，其等係以依指示拿取詐騙款項之次要角色參與犯行，與主要之籌劃者、主事者或實行詐騙者相較，其等介入程度及犯罪情節尚非重大，且本案中被告黃德宥、陳嵩杰二人與其他共犯向告訴人黃慧芬詐取之200萬元，嗣因另案詐欺取財時，在台南市遭員警當場逮捕而扣得，告訴人因而可取回其遭騙之金錢，無證據證明本案被告黃德宥、陳嵩杰二人有犯罪所得，兼衡被告黃德宥、陳嵩杰二人自陳之教育程度，婚姻、家庭、撫養親屬情形及包含目前的職業、收入等經濟狀況在內之一切情狀，分別量處有期徒刑1年2月。此量刑結果，顯係以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款事由後所為，並未逾越法定刑度，僅高於最低法定刑度2月，並無違背公平、比例與罪責相當原則，尚難謂重。又因被告黃德宥、陳嵩杰二人未於警詢中自白犯行，檢察官亦未經詢問上開被告二人即提起公訴，嗣於法院歷次審理時被告二人始自白犯行，然依前開法律見解（最高法院109年度台上字第5353號判決參照），仍不得依詐欺犯罪危害防制條例第47條規定減輕其刑，附此敘明。
⒉被告黃德宥、陳嵩杰二人雖以前開情詞，認為原審量刑過
重；被告黃德宥另主張可依刑法第59條規定酌減其刑；被告陳嵩杰則另要求諭知附條件之緩刑。然本案告訴人黃慧芬遭彼等及所屬詐騙集團成員詐騙之200萬元，係因上開被告與共犯等人在台南另案犯罪時，被警方查獲扣案，並非被告二人良心發現而於本案尚未查獲前主動返還告訴人，且其等詐騙金額高達200萬元，並非小數，其等於警詢時甚至否認犯行，遍查全卷，亦無告訴人與被告二人和解，或由被告賠償，及由告訴人明示宥恕被告之相關證據，因此尚難認為被告二人之本案犯行有何情堪憫恕或情輕法重之處，無適用刑法第59條規定酌減其刑，或應更為從輕量刑之餘地。至被告黃德宥所稱另案與本件案情尚非全然相同，自無從比附援引該案判決適用之法律。此外，本案並無其他足以變更原審量刑基礎之情事，被告二人仍執前詞上訴，認原審量刑過重，核無理由，應予駁回。末查，被告陳嵩杰於本案後，又因另件詐欺等案件於112年6月20日由臺灣臺南地方法院以112年度金訴字第457號判決判處有期徒刑10月，並於同年7月27日判決確定，甫於114年4月19日縮刑期滿執行完畢，茲有法院前案紀錄表在卷可憑，是與刑法第74條第1項規定之緩刑要件已有未合，自不得諭知緩刑，併敘明之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條，判決如主文。
本案經檢察官毛麗雅提起公訴，檢察官姚崇略到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 1 月 22 日
刑事第四庭 審判長法 官 施柏宏
法 官 林青怡法 官 王以齊以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 115 年 1 月 22 日
書記官 黃月瞳附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第339 條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。
修正前洗錢防制法第14條有第二條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
前二項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑。