臺灣高等法院高雄分院刑事判決113年度金上重訴字第4號上 訴 人即 被 告 黃俊葳選任辯護人 梁凱富律師上 訴 人即 被 告 楊金陵選任辯護人 李俊賢律師
巫郁慧律師上 訴 人即 被 告 盧沛蓁選任辯護人 林易玫律師上 訴 人即 被 告 魏偉芬選任辯護人 盧永和律師上 訴 人即 被 告 黃瀅捷選任辯護人 陳家慶律師上列上訴人等因違反銀行法案件，不服臺灣高雄地方法院110年度金重訴字第7 號，中華民國112 年12月15日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署109年度偵字第17815號、第25286號），黃俊葳全部提起上訴，楊金陵、盧沛蓁、魏偉芬、黃瀅捷則均僅針對沒收部分提起上訴，本院判決如下：
主 文
一、原判決關於黃俊葳部分及楊金陵、盧沛蓁、魏偉芬、黃瀅捷沒收部分均撤銷。
二、黃俊葳共同犯銀行法第一百二十五條第一項後段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑參年柒月。
三、楊金陵犯罪所得新臺幣捌萬伍仟柒佰元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
四、盧沛蓁犯罪所得新臺幣貳仟柒佰伍拾元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
五、魏偉芬犯罪所得新臺幣肆拾陸萬玖仟參佰伍拾元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
六、黃瀅捷犯罪所得新臺幣貳拾伍萬玖仟捌佰捌拾元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、黃俊葳明知非銀行不得經營收受存款業務，亦不得以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息或其他報酬，竟與吳學庸（通緝中)基於非法吸收資金之集合犯意聯絡，兩人先於民國106年3 月間簽訂「俄羅斯（貴賓廳）合作契約書」，約定由黃俊葳對外募集資金，再交付吳學庸負責投資「俄羅斯水晶老虎宮殿鴻鑫貴賓廳」，黃俊葳按月可獲取5%至15%之紅利。黃俊葳據此即自同年3 月份起，陸續規劃如下各項投資方案，以個人或假瑞奕投資顧問有限公司（實際設立登記日期為106年5 月9 日，下稱瑞奕公司）名義，對外招募資金，主導以下各項投資方案之決策及執行。楊金陵、盧沛蓁、魏偉芬、黃瀅捷亦均明知非銀行不得經營收受存款業務，亦不得以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息或其他報酬，竟分別與黃俊葳、吳學庸基於非法吸收資金之集合犯意聯絡，由黃俊葳先後招攬附表一之1-3「業務」欄所示之楊金陵、盧沛蓁、魏偉芬、黃瀅捷及其他人投資，並分別簽訂「業務守則及規範」，對外介紹、招攬投資人參加黃俊葳陸續推出之下列各項投資方案，向不特定多數人吸收資金。黃俊葳推出之投資方案如下：
㈠俄羅斯水晶虎貴賓廳賭場投資專案（下稱水晶虎專案）：
吳學庸與黃俊葳簽訂上述「俄羅斯（貴賓廳）合作契約書」後，向黃俊葳承諾將招募之資金投資俄羅斯海參崴地區的賭場營運，可按月獲取投資金額13%之紅利。黃俊葳即於106年
3 月起規劃推出「水晶虎專案」。方案內容為：投資人若投資新臺幣（下同）10萬元，每月可獲得投資本金1-2%之紅利，投資20萬元可獲得月息2-3%，投資50萬元可獲得月息3-4%，投資100萬元可獲得月息4-5%，投資300萬元可獲得月息5-6%，投資500萬元可獲得月息7-8%之紅利，投資人可併單投資。前5 個月純領紅利，第6 個月即可領回本金，若未領回則視為繼續投資（106 年9 月間起調降為投資金額10萬元至50萬元可獲得月息2%，投資100 萬元可獲得月息3%，投資30
0 萬元可獲得月息4%之紅利；107 年4 月後，投資利率一律調降為月息1%），而約定給付與本金顯不相當之紅利。投資人之投資款項匯至黃俊葳高雄市第三信用合作社之00000000000000號帳戶(下稱黃俊葳三信帳戶)、玉山商業銀行0000000000000號帳戶(下稱黃俊葳玉山帳戶)，並由黃俊葳與投資人簽訂「借貸契約書」(自107年起改簽署「投資合作契約書」)。本專案另設有業務獎金制度，就是有簽署「業務守則及規範」之業務者，可以領取投資總額（包括自己投資及招攬投資）10%-50%之業務獎金；另外還能領取推薦人的差%獎金（即領導獎金），若業務與推薦人業務級距同一時，業務可領5%之同階獎金。黃俊葳等人以此方案向多數人或不特定之人吸收資金，合計吸收資金新臺幣（下同）2億7534萬元（投資人、投資日期及投資金額等明細詳見附表一之1所載）。
㈡小資團購專案（下稱小資專案）：
水晶虎專案推出後，因有業務向黃俊葳反映每單位投資金額過高導致招攬不易，黃俊葳因此於106 年4 月至107 年8 月間另行設計、規劃推出小資專案，並以相同手法，先招募魏偉芬、楊金陵、盧沛蓁、黃瀅捷等人投資，再由魏偉芬等人對外介紹、招攬投資人推廣此投資方案。方案內容為：黃俊葳等人向投資人宣稱集資購買商品，再將該商品轉售其他廠商賺取價差獲利。投資人若欲投資，每投資單位為5,000元至5 萬元不等，按月可獲取投資本金4%之紅利（之後陸續調降利率至月息1%），閉鎖期為4 個月；每月並可免費領取團購商品（下稱「小資一」專案）。之後於107 年8 月至同年10月間，再推出「小資二」專案。方案內容為：最低投資單位為1 萬元，分為季分紅或半年分紅，季分紅約定利率為第一季6%、第二季7%、第三季6%、第四季7%，半年分紅之約定利率為上半年15%、下半年16%，閉鎖期為1年。本投資方案也有業務獎金制度，「小資一」專案，業務每月可領取投資總額1%之業務獎金；「小資二」專案，季分紅時可領投資總額3%；半年分紅時可領投資總額6%之業務獎金。小資專案之投資款係以交付現金或匯款至黃俊葳名下之台新商業銀行帳號00000000000000號帳戶(下稱黃俊葳台新帳戶)及永豐商業銀行帳號00000000000000號帳戶(下稱黃俊葳永豐帳戶)等方式繳交。黃俊葳等人以此方案向多數人或不特定之人吸收資金，合計「小資一」專案為2063萬6500元；「小資二」專案為676萬5000元（投資人、投資日期及投資金額等明細詳見附表一之2、3所載）。
㈢吳哥窟世紀酒店娛樂城入股專案（下稱吳哥窟專案）：
因吳學庸匯給黃俊葳支付紅利之款項不足，黃俊葳便與吳學庸再基於前述共同非法吸收資金之集合犯意聯絡，由黃俊葳自106 年8 月間起，再行設計、規劃推出「吳哥窟專案」，招攬投資人認購吳哥窟世紀酒店娛樂城股份。方案內容為：投資金額為每單位50萬元，保證第一年投資人可獲得本金8%之紅利、第二年可獲得本金15%之紅利、第三年則依照賭場成立後的年度獲利情形分配盈餘，投資人可隨時要求退還本金。投資人將款項匯入前述黃俊葳三信帳戶，黃俊葳再以瑞奕公司名義與投資人簽訂「吳哥窟世紀酒店股權認購書」。黃俊葳以此方案向多數人或不特定之人吸收資金，合計吸收資金850 萬元（投資人、投資日期及投資金額等明細詳見附表一之4 所載）。
㈣黃俊葳因上述4 項投資方案應負責之犯罪所得金額合計3 億1
124萬1500元（明細詳附表一之1至4「投資金額」欄所示），已達1 億元以上；楊金陵、盧沛蓁、魏偉芬、黃瀅捷就「水晶虎專案」、「小資專案」各應負責之犯罪所得金額分別詳如附表二之1至3「水晶虎專案」、「小資一」、「小資二」專案欄所載，合計均未達1 億元以上。
二、黃俊葳取得上述投資方案投資人匯入或交付之資金後，為將所收受資金轉交給吳學庸負責投資，以取得盈餘，供黃俊葳發放紅利或業務獎金，並隱匿上開非法經營銀行業務犯罪所得之去向，明知該等款項係非法吸金之犯罪所得，竟與吳學庸基於洗錢之犯意聯絡，先由黃俊葳將所收受之大部分資金陸續匯入吳學庸指定，均不知情之吳學庸女兒吳銘瑄申辦之國泰世華商業銀行000000000000號帳戶（下稱吳銘瑄國泰帳戶）、台北富邦銀行0000000000000000號帳戶（下稱吳銘瑄富邦帳戶）；前妻余克英申辦之臺北富邦商業銀行000000000000號帳戶（下稱余克英富邦帳戶）、張家祥提供之陳姿璇申辦之中國信託商業銀行000000000000號帳戶、國泰世華銀行000000000000號帳戶（下稱陳姿璇中信帳戶、國泰帳戶）及侯秀廷中國建設銀行帳戶（匯款明細詳如附表四之1所列），供吳學庸運用。爾後吳學庸再自行或指示李美萱(原審判處罪刑後確定)、張家祥（原審裁定停止審理）以提領現金或匯款方式，自上述國內帳戶將款項領出，交給吳學庸指定之人或匯入吳學庸指定之帳戶（以上各投資方案吸收之資金流向詳如附圖所示），而李美萱應已預知上述吳銘瑄國泰帳戶中款項可能是非法吸收資金之犯罪所得，竟與吳學庸基於洗錢之犯意聯絡，依吳學庸之指示，將該帳戶內之部分款項，或轉匯至黃俊葳所有銀行帳戶，供黃俊葳發放有關上述投資方案之紅利或業務獎金；或匯款至吳學庸指定之帳戶（提領匯款明細詳如附表四之3所列），黃俊葳以此方式隱匿前揭違法吸金之犯罪所得之去向。
理 由
壹、程序事項：
一、上訴即本院審理範圍之說明：㈠按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑
事訴訟法第348 條第3 項定有明文。查原審判決後，上訴人即被告楊金陵、盧沛蓁、魏偉芬、黃瀅捷（下稱楊金陵、盧沛蓁、魏偉芬、黃瀅捷，合稱楊金陵等4 人）均僅就原判決之沒收部分提起上訴（本院卷三第242頁），依前開規定，關於楊金陵等4 人部分，本院僅就原判決之沒收是否妥適進行審理，其他部分則非本案審理範圍。
㈡上訴人即被告黃俊葳雖承認原判決之犯罪事實及罪名，但主
張是裁判上一罪（本院卷三第242頁），而非僅就量刑部分上訴，本院自應全部審理，併予說明。
二、證據能力：本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、黃俊葳及其辯護人，於本院審理中均明示同意有證據能力（本院卷二第43、97、98頁，至於楊金陵等
4 人均僅就沒收部分上訴，僅自由證明），或於本院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，自均有證據能力。
貳、關於黃俊葳部分認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上開犯罪事實，業據黃俊葳於本院審理時認罪並坦承不諱(本院卷三第242 、344頁），核與楊金陵等4 人之陳述及證人李美萱之證述均大致相符，並有部分投資人即黃晶瑩、賴威勛、陳浚銘、張中彥、葉景隆、邱寶華、張昌印、簡美連、陳建名、賴志勇、謝穎蕙之證述、匯款資料及所提出之契約書、黃俊葳與吳學庸簽署之貴賓廳合作契約書、自扣案物編號2-54黃俊葳隨身碟列印之「俄羅斯日報表」、「吳哥窟股金」、「小資一」、「小資二」等報表；楊金陵等4 人簽署之「業務守則及規範」、瑞奕投資顧問合作契約書、吳哥窟世紀酒店股權認購書、小資團購社團入社同意書、投資計畫、投資借貸還款計畫、黃俊葳手機勘驗筆錄、翻拍照片、黃俊葳手機之LINE群組「ATMCC」對話紀錄、黃俊葳之三信、玉山、永豐帳戶交易明細、李家如之永豐帳戶之交易明細，及黃俊葳所屬隨身碟、附表四之1-2「資料出處」所列之各項證據，及國泰世華銀行112 年2 月22日國世存匯作業字第1120026341號函及所檢附之取款憑條（其中有李美萱簽名者）等證據資料在卷可證。
二、另補充說明如下：㈠銀行法第29條第1 項規定，除法律另有規定外，非銀行不得
經營收受存款、受託經理信託基金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。違反此項規定者，應依同法第125 條規定論處。
所謂「收受存款」，依同法第5 條之1 規定，係指向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為。又同法第29條之1並規定，以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。其中所稱「不特定多數人」或「不特定人」，乃特定多數人之對稱，指不具有特定對象，可得隨時增加者而言。故銀行法第125條關於處罰非銀行不得經營收受存款業務之規定，祇須行為人係向不特定多數人收受款項或資金而合於上開要件且繼續反覆為之者，即足當之。至所召募之存款人或投資者，若恰具有特定身分，或以親友介紹親友之方式，仍屬向不特定人收受存款。再銀行法第125 條第1 項後段非銀行違法吸收資金之「犯罪所得」(修法後為「因犯罪獲取之財物或財產上利益」)達1 億元以上加重其刑之規定，其立法意旨，係在處罰行為人全體（包括共同正犯）違法吸金之規模，因此，所稱「犯罪所得」，在解釋上自應以行為人全體對外所吸收之全部資金（包括共同正犯被吸收之資金）、因犯罪取得之報酬及變得之物或財產上之利益為其範圍，且於計算「犯罪所得」，無所謂應扣除已返還或將來應返還予被害人之本金或成本之問題。又本條項後段之規定，係鑒於行為人違法吸金之規模及影響社會金融秩序重大，而認有加重刑罰之必要。是以，在計算「犯罪所得」時，仍應依共同正犯責任共同之原則，合併計算之。此與行為人「犯罪所得之沒收」，係為貫徹個人責任原則及罪責相當原則，而以各該共同正犯實際取得或可支配者為準，無民法連帶觀念之適用，分屬二事。且犯罪行為人對外違法吸收資金後，該犯罪行為即屬既遂，不論犯罪行為人事後有無依約或因和解等原因而返還投資人所投資之本金，抑或用以支付業務人員佣金、公司管銷費用等，均無礙其先前已成立違法吸收資金之行為。故於計算上揭犯罪所得時，自無予以扣除之必要，原吸收資金之數額俱屬犯罪所得，不以事後損益利得計算，此為最高法院統一之見解(最高法院114年度台上字第490號判決意旨參照)。是黃俊葳先後招攬楊金陵、盧沛蓁、魏偉芬、黃瀅捷及其他人投資，並分別簽訂「業務守則及規範」，對外介紹、招攬投資人參加黃俊葳陸續推出之各項投資方案，向不特定多數人吸收資金，且本案如事實一所載各項投資方案，黃俊葳及其所招攬之楊金陵等4 人都是以投資之名義，以介紹、分享投資方案內容、親友輾轉介紹而為系統性、反覆性之招攬投資，已符合向多數人或不特定之人吸收資金或收受款項之要件。
㈡銀行法對於非法經營收受存款業務的處罰，重在遏阻違法吸
收資金之行為禍及國家金融市場秩序，與刑法重利罪在於處罰放款之人，且為保護個人財產法益，並不相同，且與民間借貸著重於借貸雙方之信任關係，亦有歧異。故銀行法第29條之1 所謂「與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬」，自應參酌當時之經濟、社會狀況及一般金融機構關之存款利率水準，視其是否有顯著之超額，而足以吸引一般人爭相投入資金、致使違法吸金行為滋長以為判定。換言之，銀行法第29條之1、第125條規定處罰之對象為「收受存款」之人，則審酌紅利或報酬是否與本金顯不相當，自應以行為當時通常銀行之存款利率為比較基準，方符立法意旨。依國內金融機構近年來，存放款利率一般均不到2%，此為眾所週知之事實。而本案黃俊葳規劃設計推出之上述投資方案，約定給付之紅利，換算年息高達12％至96％不等，遠遠高於當時銀行之存款利率，自會使多數人或不特定之人受此優厚利息所吸引，而容易交付款項或資金予非銀行之被告等人，已該當「與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬」之情形。故黃俊葳以投資為名，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，並約定或給付與本金顯不相當之利息，已然違反銀行法第29條之1 之規定。
㈢本案各項投資方案都是黃俊葳等自然人吸收資金，並非瑞奕公司法人吸收資金：
⒈自然人違反銀行法第29條第1 項非銀行不得經營收受存款業
務之規定者，係犯同法第125 條第1 項之罪。至法人違反上開非銀行不得經營收受存款業務規定而犯第125 條第1 項之罪者，處罰其行為負責人，同法第125 條第3 項定有明文。
所謂「處罰其行為負責人」，並非因法人犯罪而轉嫁代罰其負責人，係其負責人有此行為而予以處罰。故第29條第1 項非銀行不得經營收受存款業務之規定者，究為自然人或法人，即須明確認定，始足資為適用法律之依據。
⒉本案「水晶虎專案」初期雖是以「瑞奕公司」名義與投資人
簽訂借貸契約或投資合作契約書，但後期則是以黃俊葳個人名義與投資人簽約；「小資專案」則是由投資人以簽訂「入社同意書」方式為之；而「吳哥窟專案」也是以瑞奕公司名義與投資人簽約等情，有如上所述之借貸契約或投資合作契約書、小資團購社團入社同意書、吳哥窟世紀酒店股權認購書在卷為憑。經查，瑞奕公司設立登記日期為106 年5 月9日，有瑞奕公司基本資料在卷為憑（偵三卷第9頁、市調二卷第337 至339 頁），但黃俊葳早在瑞奕公司設立登記前即
106 年3 月間起就曾以瑞奕公司名義與「水晶虎專案」之投資人簽約，參酌上述黃俊葳與吳學庸簽署之貴賓廳合作契約書是以其2 人個人名義所簽署（市調一卷第513頁）；及以上各項投資方案之資金均是由投資人自行或交由黃俊葳匯入黃俊葳個人之銀行帳戶，再由黃俊葳將各項投資方案所吸收之資金轉匯給共犯吳學庸，此情已經黃俊葳所是認，而卷內並無瑞奕公司申辦之任何帳戶，及以瑞奕公司名義簽具之任何投資或收受資金等證明文件。是由上事證，應可推知黃俊葳於「水晶虎專案」推出初期及「吳哥窟專案」，名義上以「瑞奕公司」與投資人簽約，顯然是藉此掩飾其個人非法吸金之行為。綜上證據及說明，實難認本案是瑞奕公司法人違法經營收受存款業務，併予說明。
㈣黃俊葳因犯罪獲取之財物或財產上利益之認定：
⒈投資期滿續約之新舊資金均應計入
投資人於舊投資期間屆至，先領回本金，再以同額本金為新投資，既與舊投資人領回本金後，另有新投資人以同額本金為新投資之情形無異，則該舊投資期滿後重新投資之本金及同額之新投資之本金，均應計入，以呈現吸金真正規模。縱投資人於舊投資期間屆至，為簡化金錢交付、收受之程序，未現實取回舊投資本金，即以該本金為新投資，於法律上仍屬不同之投資。且其情形與舊投資期間屆至，先取回本金，再交付該本金為新投資者無異，該新舊投資之本金均應計入，並非重複列計。
⒉共同正犯所投資之資金無須扣除
我國金融法規中，關於禁止非依組織登記而經營銀行業務之規定，其規範目的係為落實金融監理，有效控管資金供需中介者金融機構，以彌補市場機制自我修復功能之不足，防止系統性風險所肇致之市場失序，以保護投資大眾。舉凡提供資金而為非法聚資之來源者，不論是否共同參與犯罪之人，均屬市場投資者之一員，其地位應屬相同。從而，共同正犯被吸收之資金，既係該共同正犯以市場投資者即存款人之地位所存入之資金，而享有與其他存款人相同之權利與義務，則其被吸收之資金，與其他存款人被吸收之資金，在法律上自應作相同之評價。故銀行法第125條第1項所處罰非法經營銀行業務之行為，共同正犯被吸收之資金，自應列入其犯罪所得，不應扣除。是楊金陵、盧沛蓁、魏偉芬、黃瀅捷等人各自投資事實一㈠㈡所示「水晶虎專案」、「小資專案」之資金，仍應一併計入本案吸金所得。
⒊犯罪之成本不應扣除
銀行法第125 條第1 項後段以「因犯罪獲取之財物或財產上利益」達1 億元以上者加重法定本刑，無非以其犯罪結果影響社會金融秩序重大，而有嚴懲之必要，自與行為人犯罪所得之利益無關，本無扣除成本之必要。再者，行為人於經營收受存款業務時，犯罪行為即已既遂，自應以所收受之存款數量計算犯罪所得，允諾給予投資人之報酬、紅利、業務人員之佣金、公司管銷費用等，均非屬取得資金之對價，而無扣除之必要。依此，本案於如上所示各項投資方案推廣期間所發出之紅利、業務獎金等費用，均不應扣除。
⒋已返還被害人之本金不應扣除
銀行法第125 條第1 項後段規定之立法意旨，在處罰行為人違法吸金之規模。是以投資人所投資之本金，不論事後已返還或將來應返還，既均屬行為人違法對外所吸收之資金，於計算因犯罪獲取之財物或財產上利益時，自應計入，而無扣除之必要。是本案部分投資人雖已取回全部或部分投資本金，此部分款項仍應計入被告等人非法吸收資金之金額。
5.共同正犯之行為人已形成一個犯罪共同體，彼此相互利用，並以其行為互為補充，以完成共同之犯罪目的。故其非僅就自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責。另在共同非法吸金之案件中，因其具有集團性、階層性之特徵，業務人員雖僅執行吸金業務，但所為「收受款項或吸收資金」乃「犯罪構成要件行為」，故應論以共同正犯，但就銀行法第125 條第
1 項後段「因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣1 億元以上」之規定，因是針對各個被告之「客觀加重處罰條件」，所以解釋上自應認為除行為人本身投入之資金，以及其直接招攬吸收之金額外，另應斟酌該行為人所屬之層級能否窺見集團整體吸金規模、其有無就其他行為人吸金之金額取得業績獎金等事項，以及行為人與其他共同正犯間是否存有「相互利用、補充關係」，以判斷各該行為人之「因犯罪獲取之財物或財產上利益」。是以，黃俊葳既是事實一所載各項投資方案之規劃、設計之決策者，於各該投資方案推出後，還先招攬楊金陵等4 人參與投資，進而與楊金陵等4 人簽署「業務守則及規範」，由楊金陵等4 人及其他業務對外招攬投資人投資，而投資人所投資之款項則是全數以現金交付或匯款方式匯入黃俊葳個人之銀行帳戶，黃俊葳既與楊金陵等
4 人及其他業務共同為本案非法吸金犯行，除就自己實行之行為負其責任外，在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯即楊金陵等4 人及其他業務所為違法吸金之行為，亦應共同負責。綜上說明，附表一之1-4所示各項投資方案投資明細「投資金額」欄所載之投資總額合計3億1124萬1500元，應全數列計為黃俊葳因本案非法吸金犯行所獲取之財物或財產上之利益，已達1 億元以上。
㈤附表四之1「資料出處」欄內所列黃俊葳三信、玉山、永豐等
帳戶均為黃俊葳供投資人匯入資金所用帳戶，其內款項均為黃俊葳及楊金陵、盧沛蓁、魏偉芬、黃瀅捷等業務共同非法經營銀行業務罪之犯罪所得，黃俊葳明知此情，竟依吳學庸指示，將上述非法吸金之部分犯罪所得匯至吳學庸指定之銀行帳戶；黃俊葳所為自屬變更此部分吸金所得原有事實上存在狀態而達隱匿效果，並製造金流斷點，使犯罪所得去向不明，而達隱匿特定犯罪所得去向、所在之目的，已該當洗錢防制法第2 條第1 款、第2 款所定之洗錢行為。
三、綜上所述，黃俊葳有上開事實欄所載違反銀行法第125條第1項後段之非法經營銀行業務、洗錢犯行，事證已臻明確，應依法論科。
參、關於法律適用之說明：
一、新舊法比較:㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。又法律變更之比較，應就與罪刑有關之法定加減原因與加減例等影響法定刑或處斷刑範圍之一切情形，依具體個案綜其檢驗結果比較後，整體適用法律。又舊洗錢防制法第14條第3 項所規定之科刑限制，係對於法院刑罰裁量權所為之限制，已實質影響舊一般洗錢罪之量刑框架，自應納為新舊法比較事項(最高法院113年度台上字第2303號判決意旨參照)。
㈡黃俊葳行為後，銀行法第125 條雖於108 年4 月17日修正公
布、同年月00日生效，但本次修正僅係將同條第2 項中「銀行」，修正為「金融機構」，與本案涉及之罪名及適用法條無關，銀行法第125 條第1 項之規定並未修正，自不生新舊法比較適用問題，先予說明。
㈢黃俊葳行為後，洗錢防制法於113 年7 月31日修正公布全文3
1條，除第6、11條之施行日期由行政院定之外，餘均自000年0 月0 日生效，就黃俊葳所犯一般洗錢罪之新、舊法比較乃如下述：
1.修正前第14條規定：「（第1 項）有第2 條各款所列洗錢行為者，處7 年以下有期徒刑，併科新臺幣500萬元以下罰金。（第2 項）前項之未遂犯罰之。（第3 項）前二項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑。」新法則移列為第19條，其規定：「（第1 項）有第2 條各款所列洗錢行為者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣1 億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣1 億元者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新臺幣5000萬元以下罰金。（第2 項）前項之未遂犯罰之」。
2.黃俊葳行為時(即105 年12月28日公布，並於公布後6 個月施行)之洗錢防制法第16條第2 項原規定：「犯前二條之罪，在偵查或審判中自白者，減輕其刑」（下稱行為時法或舊法）；第一次修正後即112 年6 月14日公布，於同年月00日生效之洗錢防制法第16條第2 項規定：「犯前四條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」（下稱中間法）；第二次修正後即113 年7 月31日公布，並於同年0 月0 日生效之洗錢防制法第23條第3 項前段則規定：「犯前四條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑」（下或稱裁判時法或新法）。
㈣綜上，就本案具體情況而言，黃俊葳於偵查及歷次審判中均
自白洗錢犯行，且無犯罪所得(詳後述)，而有上述行為時、中間時之洗錢防制法第16條第2 項規定及裁判時之洗錢防制法第23條第3 項前段規定之適用。若適用黃俊葳行為時即修正前之洗錢防制法第14條第1 項規定，且有同法第16條第2項減刑規定適用，則其徒刑部分之處刑範圍為「1 月以上6年11月以下」，而黃俊葳本案洗錢之財物已達1 億元(參附表四之1 合計金額所載為103,655,490元)，合於修正後洗錢防制法第19條第1 項前段之要件，且有修正後洗錢防制法第23條第3 項規定減輕其刑適用，則其徒刑部分之法定刑則為有期徒刑「1 年6 月以上9 年11月以下」。依刑法第35條第
2 項「同種之刑以最高度之較長或較多者為重，同種之刑最高度相等者，以最低度之較長或較多者為重」之比較原則，經綜合其全部罪刑之結果予以比較，應予以整體適用行為時法之規定論處。
二、論罪:㈠違反銀行法部分（事實一部分）
1.黃俊葳於事實一所示投資方案中，因違法吸金犯罪所獲取之財物或財產上利益達1 億元以上，核其所為，係犯銀行法第
125 條第1 項後段之非法經營銀行業務罪。
2.黃俊葳就事實一所示非法經營銀行業務犯行，與吳學庸有犯意聯絡及行為分擔，且就其中㈠㈡部分之非法經營銀行業務犯行，分別與楊金陵、盧沛蓁、魏偉芬、黃瀅捷有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。
3.刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者。銀行法第125 條第1 項後段之非法經營銀行業務罪(俗稱非法吸金罪)，析論其罪質，因屬經營業務之犯罪，具有長時、延續及複次作為之特徵，故係學理上所稱「集合犯」之一種。本案是以事實一㈠至㈢所示投資方案多次非法吸收資金之行為，且投資人均係將資金匯入黃俊葳指定之銀行帳戶，足認黃俊葳係基於非法吸收資金之同一行為決意，且依本案犯罪本質及社會通念，符合一反覆、延續性之行為觀念，應屬集合犯，是僅論以一罪。公訴意旨以「吳哥窟專案」與「水晶虎專案」、「小資專案」之投資標的及內容明顯不同，黃俊葳應係基於另一違法吸金之犯意所為，而認黃俊葳此二違法吸金行為應分論併罰。但查黃俊葳所推出之「水晶虎專案」、「小資專案」及「吳哥窟專案」，其目的都是在違法經營銀行(收受存款)業務，且依黃俊葳自承：「吳哥窟專案」收受之資金最終也都是用以支付「水晶虎專案」、「小資專案」之紅利或本金，雖前後投資方案之投資標的及內容有所不同，但每個投資方案其目的既均在非法吸金，故上述投資方案彼此間具有長時、延續及複次作為之特徵，應僅論以集合犯之包括一罪。公訴意旨認應分論併罰，容屬有誤，應予指明。
4.附表一之1-3「起訴書編號」欄位空白者所示之每筆投資金額既經認定為本案被告違法吸收之資金，雖未經載列於起訴書附表中，因此部分犯行與起訴事實有集合犯之包括一罪關係，均為起訴效力所及，應併予審理。㈡違反洗錢防制法部分（事實二部分）
1.核黃俊葳事實二所為，係犯修正前洗錢防制法第14條第1 項之一般洗錢罪。黃俊葳如附表四之1 所示數次提領、轉匯吸金所得資金，而隱匿違法吸金所得去向之行為，是於密接時間實施，侵害同一法益，各行為之獨立性薄弱，且係出於同一目的，依一般社會健全觀念，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，僅論以一洗錢罪。
2.黃俊葳所為上述洗錢犯行，與吳學庸有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。公訴意旨雖認黃俊葳與吳學庸、李美萱
3 人就上述犯行應論以共同正犯，但依常情，黃俊葳將吸收資金匯至吳學庸指定之吳銘瑄國泰帳戶後，吳學庸如何運用，顯非黃俊葳所能預期，是以吳學庸指示李美萱提領吳銘瑄國泰帳戶內款項或轉匯至其他帳戶等過程，自非黃俊葳所能預知，故公訴意旨認黃俊葳就李美萱與吳學庸2 人上述洗錢犯行有犯意之聯絡及行為之分擔，並無任何證據可以證明，本院實無從採認，附此說明。㈢刑法上以一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在
於避免對於同一不法要素予以過度評價。自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。刑法刪除牽連犯之規定後，原認屬方法目的或原因結果，得評價為牽連犯之二犯罪行為間，如具有局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，依想像競合犯論擬。查黃俊葳就附表一之1 至4 所示之各投資方案，吸收大眾資金，則過程中若因而有掩飾或隱匿非法經營銀行業務犯罪所得之來源、去向等，本為獲取非法經營銀行業務犯罪之結果，而具有重要關聯性，且參以本案之犯罪事實及分工情形，是約定由黃俊葳對外籌集資金，再交付吳學庸負責投資，以取得盈餘，供黃俊葳發放事實一投資方案之紅利或業務獎金，堪認黃俊葳犯罪事實二之洗錢行為，與黃俊葳非法經營銀行業務罪之犯行，本即係在同一犯罪決意及預定計畫下所為各階段行為。是被告一個犯罪行為而同時觸犯非法經營銀行業務及洗錢罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之非法經營銀行業務罪處斷。
肆、上訴論斷之理由：
一、刑之減輕事由:㈠銀行法第125 條之4 第2 項前段減刑事由：
1.銀行法第125 條之4 第2 項前段規定，犯同法第125條之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑。其立法意旨，係為鼓勵犯罪行為人勇於自白並自動繳出其因參與相關犯罪之所得而設。惟若無犯罪所得，自無所謂自動繳交全部犯罪所得之問題，解釋上此時祇要在偵查中自白，即應認有上開減刑規定之適用。又所謂在偵查中「自白」，係指被告對於自己犯罪事實之全部或攸關犯罪構成要件之主要部分，在偵查中向有偵（調）查犯罪職權之公務員為坦白供述而言，亦即以所承認之全部或主要犯罪事實，在實體法上已合於犯罪構成要件之形式為已足，不以自承所犯罪名為必要(最高法院109台上1491號判決意旨參照)。又關於共同正犯犯罪所得之沒收、追徵，實務上現改採應就各人所分得者為之。而所謂各人「所分得」者，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」。倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，應依各人實際分配之所得，予以宣告沒收。
2.經查，黃俊葳於偵查中自白認罪坦承違反銀行法等犯行(他三卷第5至18頁、偵二卷第300頁)，且檢察官起訴書(第5 頁，證據及待證事實編號1)中已載明黃俊葳於調查局及偵查中之供述及證述已坦承本案全部犯罪事實。又如事實一所示各項投資方案所吸收之資金，投資人均是將資金以現金交付或匯至黃俊葳所指定之帳戶後，黃俊葳再將部分款項匯至吳學庸指定之帳戶，隨後吳學庸會再匯款至黃俊葳指定之帳戶等情，此經黃俊葳供承在卷，且有資金流向及黃俊葳、吳學庸匯款明細可佐(各詳如附圖及附表四之1、2所示)。另依黃俊葳與吳學庸簽訂之「合作契約書」約定，黃俊葳僅是按月獲取投資金額13%之佣金等情，足見黃俊葳等5 人對於各項投資方案之犯罪所得並無事實上之處分權限，依前開說明，自無需就本案違法吸收之資金總額共負沒收之責，而僅需依每個被告個人實際分配之所得予以沒收，茲分述如下：（以下各項數據均是本院依現有證據及參酌原審彙整之結果為認定之依據，先此說明。)就黃俊葳部分，本案以事實一所載各項投資方案所吸收之資金總額雖有3 億1124萬1500元之多，但因此資金總額其中包含期滿續約、轉項投資之資金等，是依據扣案之黃俊葳所有隨身碟檔案彙整之結果，事實一所列各項投資方案，每項投資方案實收資金各僅有「水晶虎專案」138,480,000元(原判決誤載為13,848,000元)、「小資一專案」20,636,500元、「小資二專案」5,020,000元、「吳哥窟專案」8,500,000元，合計實收資金總額為172,636,500元（明細見附表一之1-4「實收資本」欄所列）；另經本院彙算結果，黃俊葳陸續匯給吳學庸之款項總額合計為103,655,490元；而吳學庸陸續匯給黃俊葳之款項合計為49,039,646元（明細見附表四之1-2）。經加總計算結果，黃俊葳事實上有處分權限之款項僅有118,020,656元（計算式：172,636,500－103,655,490＋49,039,646）。再經彙整扣案之隨身碟檔案資料，本案經黃俊葳實際發還投資人本金之總額合計為57,350,500元（明細見附表一之1-3「實際返還本金」欄所列；計算式：52,800,000＋4,540,500＋10,000），經扣除後，僅剩餘60,670,156元（計算式：118,020,656－57,350,500）為黃俊葳尚保有得予沒收之犯罪所得。然因本案各項投資方案推廣期間，黃俊葳已依投資約定，按月支付投資人一定比例之紅利，經彙算結果，黃俊葳共計支出79,479,260元之紅利（明細見附表一之1-3「已領紅利」欄所列；計算式：70,828,000＋8,217,160＋434,100），經計算結果，黃俊葳按月支付投資人之紅利總額，顯已超出前述黃俊葳尚保有得予沒收之犯罪所得60,670,156元，有1880萬9104元(下稱約1880萬元)之多。換言之，依本院彙整資料結果顯示，黃俊葳於推出本案各項投資方案期間，事實上並未從中獲利，反而是虧損約1880萬元(原審同此計算結果，原判決書第30頁，檢察官及黃俊葳於本院審理中亦未爭執上述計算結果)，堪認黃俊葳並無保有本案犯罪所得。則黃俊葳及其辯護人主張：黃俊葳對於自己犯罪事實之全部或攸關犯罪構成要件之主要犯罪事實，已在偵查中向有偵（調）查犯罪職權之公務員為坦白供述，且無保有犯罪所得，應有銀行法第125 條之4 第
2 項前段減刑規定之適用等語，核與上述證據及最高法院109台上1491號判決意旨均相符，應屬可採。是黃俊葳所犯非法經營銀行業務罪，爰依銀行法第125 條之4 第2 項前段規定減輕其刑。㈡銀行法第125 條之4 第2 項「後段」規定部分:
黃俊葳之辯護人雖主張：依整個訊問的軌跡，本案查獲其他共犯，是因為黃俊葳於調詢時說出這個集團還有誰，導致整個案子浮現，應可依銀行法第125 條之4 第2 項後段規定減刑等語。惟查，黃俊葳及其辯護人前於上訴狀中(本院卷一第37至47頁)及準備程序狀(本院卷一第337至348頁)中均未為此部分主張，而未列入本案爭點，黃俊葳及其辯護人亦未請求進行相關證據之調查，卻於審判中始為上述主張，且觀辯護人於審判期日所提出之刑事辯護意旨狀(本院卷三第361至375頁)中，就黃俊葳符合銀行法第125 條之4 第2 項「後段」規定部分完全未提及，且無任何具體說明及提出相關證據予以說服本院。況本案查扣之「業務守則及規範」上已有盧沛蓁、魏偉芬、黃瀅捷(原名黃卉芝)等人簽署姓名，復查扣有業務獎金領據單等扣案物，已可循線查悉其他共犯，且辯護人雖為上述主張，但僅「泛稱由整個訊問的軌跡」，而完全未具體指明證據名稱及詳細內容，亦未提出與其主張相符之調查報告、職務報告或類此相關確切證據，更於本院審判期日表明無其他證據請求調查，是辯護人此部分主張，本院自難採信。
㈢刑法第59條部分:
1.黃俊葳及其辯護人雖以:黃俊葳並未因本案犯罪事實獲利，反而為了給付投資人紅利，最終自行承擔約1800萬元之虧損，請求依刑法第59條減輕其刑等語。
2.刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言(最高法院114年度台上字第2404號判決意旨參照)。
3.經查，黃俊葳是本案事實一所載各項投資方案規劃、設計之決策者，雖實際上，黃俊葳僅是經由上述各項投資方案，協助吳學庸非法吸收資金，以上投資方案所吸收之資金全然是由吳學庸掌控、運用，黃俊葳並無事實上之處分權限，其僅可按月獲取吸收資金總額13%之佣金，而黃俊葳從中獲取之佣金則全數用以派發紅利、業務獎金或發還本金，甚且倒貼虧損約1880萬元，黃俊葳在本案各項投資方案中實際上並無保有任何之獲利（詳上述）。但黃俊葳若別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕。本案黃俊葳所犯之罪，已有銀行法第125 條之4 第2 項前段減刑事由，則其所犯非法經營銀行業務罪犯行，經依法減輕後之處斷刑區間，已足對其犯罪情節之應罰性為適當之評價，且經本院綜合考量本案犯罪情節、規模、投資人數、金額等情狀，亦「無」犯罪另有特殊之原因與環境而在客觀上足以引起一般同情之情形，並無科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重之情，自「無從」認尚有刑法第59條酌減其刑規定之適用。至於黃俊葳倒貼虧損約1880萬元及其犯後坦承犯行等情，則可由本院依刑法第57條規定予以審酌為適當量刑。從而，黃俊葳及其辯護人主張黃俊葳有刑法第59條之適用，自非可採。㈣想像競合犯之輕罪減輕事由說明:
黃俊葳於偵查、歷次審判中自白洗錢犯行，雖符合修正前洗錢防制法第16條第2 項之減輕事由，但此部分屬想像競合犯
之輕罪減輕事由，本院於刑法第57條量刑時一併衡酌該部分減輕其刑事由，併予說明。
二、原判決關於黃俊葳部分撤銷之理由:㈠原判決關於黃俊葳部分予以論罪科刑，固非無見。然而:1.被
告係一個犯罪行為而同時觸犯非法經營銀行業務罪及洗錢罪，為想像競合犯，應從一重之非法經營銀行業務罪處斷，已詳如前述，原審誤為分論併罰，自有違誤；2.黃俊葳應有銀行法第125 條之4 第2 項「前段」減刑規定之適用，原審未依上開規定減刑，亦有未合。是黃俊葳及其辯護人上訴主張:黃俊葳所犯非法經營銀行業務罪及洗錢罪，為想像競合犯，且有銀行法第125 條之4 第2 項前段減刑規定之適用等語，均屬有理由，是原判決關於黃俊葳部分，既有前述未恰之處，自應由本院將原判決關於黃俊葳部分予以撤銷。
㈡本院以行為人之責任為基礎，審酌：1.犯罪情狀：⑴黃俊葳雖
為設計、規劃本案各項投資方案之決策主導者，但係協助吳學庸非法吸收資金，對於本案投資方案所吸收之資金並無事實上之處分權限，全然是由吳學庸掌控、運用，黃俊葳僅可按月獲取吸收資金總額13%之佣金，且黃俊葳所獲取之佣金仍須用以派發紅利、業務獎金或發還本金，黃俊葳就本案各項投資方案實際上並無任何之獲利，反而倒貼虧損約1880萬元(依黃俊葳所述係以自己的錢及借錢支應)；⑵本案各項投資方案吸收之資金總額雖有3 億多元，但扣除期滿續約、轉項投資等，實際吸收之資金總額僅有1 億7 千多萬元(詳前肆㈠2所載)，且已實際發還投資人本金合計也有5 千7 百多萬元(詳前肆㈠2所載)；⑶考量黃俊葳之犯罪動機、目的及其所召募之楊金陵等4 人有與部分投資者和解賠償，暨本案所生損害等情形；⑷另審酌黃俊葳明知所吸收資金為犯罪所得，竟依吳學庸指示，將各投資方案吸收之資金轉匯至吳學庸指定之帳戶，增加司法單位追查犯罪所得流向之困難度；2.一般情狀:黃俊葳犯後已認罪坦承犯行，並於偵查中協助釐清本案犯罪事實之犯後態度，且其自白洗錢犯行，有修正前洗錢防制法第16條第2 項之減輕事由，並考量黃俊葳(如法院前案紀錄表所示)前無犯罪前科紀錄之品行，其自稱二專畢業之智識程度，及其所述之生活狀況（本院卷三第346 頁），暨檢察官對本案科刑之意見等一切情狀，量處如本院判決主文欄第二項所示之刑。
三、沒收部分(黃俊葳及楊金陵等4 人):㈠按沒收適用裁判時之法律，刑法第2 條第2 項定有明文。本
案有關違反銀行法部分之犯罪所得沒收，應優先適用銀行法第136 條之1 規定，該規定未予規範之沒收部分（例如：犯罪所得範圍之估算、過苛調節條款、犯罪物沒收、追徵等），則回歸適用刑法沒收之相關規定。另為貫徹銀行法第136條之1 之立法目的，除確無應發還被害人或得請求損害賠償之人外，於扣除已實際發還不予沒收之部分後，就其餘額，應依上開條文所定「除應發還被害人或得請求損害賠償之人外」的附加條件方式諭知沒收、追徵。又關於共同正犯犯罪所得之沒收、追徵，實務上現改採應就各人所分得者為之。而所謂各人「所分得」者，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」。倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，應依各人實際分配之所得，予以宣告沒收。又洗錢之財物或財產上利益（即洗錢標的），不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，洗錢防制法第25條第1 項固定有明文。
但犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1 第5 項定有明文。另刑法第38條之2 訂有過苛調節條款，於宣告沒收或追徵有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性或犯罪所得價值低微之情形，及考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活產生影響，允由事實審法院就個案具體情形，依職權裁量不予宣告或酌減，以調節沒收之嚴苛性，並兼顧訴訟經濟，節省法院不必要之勞費。
㈡黃俊葳部分:
1.因本案各項投資方案推廣期間，黃俊葳已依投資約定，按月支付投資人一定比例之紅利，經彙算結果，黃俊葳共計支出79,479,260元之紅利，顯已超出前述黃俊葳尚保有得予沒收之犯罪所得60,670,156元，有約1880萬元之多(詳前肆㈠2所述)，是黃俊葳既無犯罪所得，不予宣告沒收。
2.附表五所示扣案物品，均非違禁物，其中部分是屬本案各項投資方案相關之文件；部分則是黃俊葳或其他關係人個人用品、存摺等物，或可作為證明本案犯罪之用，或與本案並無任何關連性，沒收與否欠缺刑法上之重要性，故均不予宣告沒收。
㈢楊金陵部分：
1.經本院依據扣案之黃俊葳所有隨身碟檔案彙整之結果，楊金陵於事實一所載「水晶虎專案」、「小資一專案」中因招攬投資已領取業務獎金總額分別為1,910,166元、260,700元。
2.楊金陵自己投資及以他人名義(含部分投資人因提早退出由楊金陵接替)為投資人部分，此部分自有資金(含以自己及他人名義)投資所得之業務獎金，既非屬由其他被害人取得之犯罪所得，自難認係楊金陵之犯罪所得，即無自己清償以歸還自己之問題，是此部分投資所取得之業務獎金，本院認應予以扣除。據此計算如下:
⑴楊金陵就水晶虎專案業務獎金總額原判決雖認為是2,102,632
元，惟因有部分獎金並非楊金陵領取或未核發，故楊金陵未取得此部分獎金(參本院卷三第467至473頁），實際取得為1,910,166元，而水晶虎專案均為楊金陵自行投資之款項，經扣除自有資金投資所得1,910,166 元後為0 元(詳如附表三之1 所載)。
⑵小資一之業務獎金260,700元，經扣除自有資金投資取得之獎
金158,400元(楊峻旻、蘇婉琳、楊禮印、陳宣煜部分投資已調整為楊金陵)後為90,300元。又楊金陵已返還吳秉謙3 萬元、游婷亦5,000元、林秋美50,000元、林信全312,000元，此有楊金陵與吳秉謙LINE對話紀錄(本院卷二第115頁)、游婷亦存摺封面及楊金陵轉帳紀錄(本院卷二第117頁)、林秋美存摺封面及楊金陵轉帳紀錄(本院卷二第119 至123頁、卷三第489頁)、楊金陵與黃俊葳107年4月20日LINE對話紀錄、匯款予林信全紀錄(本院卷三第483頁)，就犯罪所得來自吳秉謙(650元)、游婷亦(650元)、林秋美(5,500元)、林信全(5,000元)部分，應認已符合刑法第38條之1 第5 項規定，不予宣告沒收，則扣除後楊金陵此部分應沒收之犯罪所得為78,500元(詳如附表三之1所載)。
⑶小資二部分之業務獎金為7,200、10,700、600元，合計18,50
0元(市調一卷第183至185頁楊金陵領取獎金統計表)，原判決附表三之1 記載之4 萬元，實為黃俊葳給付之退款，並非業務獎金，有楊金陵與黃俊葳108 年3 月4 日之LINE對話紀錄可證(本院卷二第113頁)。又楊金陵已返還劉宗霖82,763元，此有楊金陵與劉宗霖108 年3 月4 日LINE對話紀錄及楊金陵轉帳紀錄可證(本院卷二第125至127頁)，並考量楊金陵所招攬小資二專案總金額為241萬元，其中楊金陵(合計66萬元)、劉宗霖(合計80萬元)之投資合計約146萬元，相減後其餘投資者約95萬元，且上述18,500元逐一計算來自何投資者亦過於繁雜及顯有困難，且避免欠缺重要性，經本院依比例及百元以下不計等情予以估算，而認楊金陵業務獎金約為7,200元(18,500元×95萬÷241萬＝7,292元，百元以下不計，故為7,200元)。
⑷據上計算，楊金陵所取得之業務獎金即犯罪所得合計85,700
元(78,500＋7,200)。至楊金陵及其辯護人雖主張:楊金陵已盡力償還，目前積欠債務，經濟壓力沉重等情，請求本院裁量酌減沒收金額，然經本院考量上述沒收金額及全案情節後，認此部分主張尚非可採，併予說明。
3.綜上，楊金陵之犯罪所得合計85,700元，雖未扣案，仍應依銀行法第136 條之1 之規定，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條之1 第3 項規定，追徵其價額。
㈣盧沛蓁部分：
1.經本院依據扣案之黃俊葳所有隨身碟檔案彙整之結果，盧沛蓁於事實一所載「水晶虎專案」、「小資一專案」中因招攬投資已領取業務獎金分別為1,739,200元(原判決關於107 年
2 月26日盧孟助部分計算有誤)、88,750元。
2.盧沛蓁自己投資部分，此部分自有資金投資所得之業務獎金，既非屬由其他被害人取得之犯罪所得，自難認係盧沛蓁之犯罪所得，即無自己清償以歸還自己之問題，此部分投資所取得之業務獎金，本院認應予以扣除。據此計算如下:
⑴盧沛蓁就水晶虎專案之業務獎金1,739,200元，經扣除自有資
金所得972,000元後為767,200元。又盧沛蓁就其家人(盧孟助、盧周桂辣、盧家儀、盧歐美麗)為投資人部分已和解，並「已賠償損害」，此有和解書及盧沛蓁中國信託銀行匯款交易明細等在卷可證(本院卷一第427至484頁、卷二第6至9頁、第141至147頁)，來自其家人所得之132,000元、1400元、1400元、1400元(詳如附表三之2所示)，等同已將犯罪所得返還，應認已符合刑法第38條之1 第5 項規定，不予宣告沒收，經扣除後為631,000元。另盧沛蓁就來自黃美玲、李郁菁、陳盈君(謝穎蕙以陳盈君名義投資)之獎金(詳如附表三之2所示)，均已和解並「已賠償損害」，此有和解書3 份在卷可證(本院卷二第131、133、135頁)，等同已將犯罪所得返還，應認已符合刑法第38條之1 第5 項規定，不予宣告沒收，則扣除後盧沛蓁就此部分亦已無犯罪所得。
⑵小資一之業務獎金88,750元，扣除其自己資金所得，且盧沛
蓁就部分投資者(含家人)有承接、和解或已賠償損害等情(詳附表三之2所示)，有和解書及盧沛蓁中國信託銀行匯款交易明細等在卷可證(本院卷一第427至485頁、本院卷二第3至14頁、第131至151頁)，等同已返還被害人或再予宣告沒收有過苛之情，而不再予以沒收，經扣除後，此部分應宣告沒收之犯罪所得為2,750元(林許阿春450元已返還200元，只加250元，陳盈君部分5,500元，則因盧沛蓁已與謝穎蕙和解且有賠償水晶虎部分，但未一併載明小資方案是否亦已賠償，本院認再予以宣告沒收屬過苛，故不再計入沒收)。
⑶小資二部分之業務獎金實共計16,200元(市調一卷第183頁小
資2 領回狀況)，原判決所載業務獎金3萬元及盧沛蓁所述業務獎金共計6,200元與上述證據不符，均非可採。上開16,200元扣除盧沛蓁個人投資所得15,000元，實際犯罪所得為1200元。又因盧沛蓁於本案訴訟中已與林玉寬、盧歐美麗、盧家鈺、陳順妹和解或以匯款方式給付林玉寬、盧歐美麗、盧家鈺、陳順妹，此有和解書及盧沛蓁中國信託銀行匯款交易明細等在卷可證(本院卷一第427至485頁、本院卷二第3至14頁、第131至151頁)，是此部分亦已無犯罪所得。
3.據上計算，盧沛蓁之犯罪所得合計2,750元，雖未扣案，仍應依銀行法第136條之1之規定，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條之1 第3 項規定，追徵其價額。
㈤魏偉芬部分：
1.經本院依據扣案之黃俊葳所有隨身碟檔案彙整之結果，魏偉芬於事實一所載「水晶虎專案」、「小資一專案」中因招攬投資已領取業務獎金分別為3,291,200元、521,150元。
2.魏偉芬自己投資部分，此部分所得之業務獎金，既非屬由其他被害人取得之犯罪所得，自難認係魏偉芬之犯罪所得，亦不衍生自己清償以歸還自己之問題，是此部分自有資金投資所取得之業務獎金，本院認應予以扣除。據此計算如下:
⑴魏偉芬就水晶虎專案之業務獎金3,291,200元(詳如附表三之3所示)，經扣除自有資金所得2,468,000元後為823,200元。
魏偉芬已補償張昌印220萬元、賴張綉菊100萬元、賴正峰200萬元，此有張昌印、賴張綉菊、賴正峰出具之證明書可證(本院卷二第331、333頁、卷三第383頁)，均已高於魏偉芬來自張昌印、賴張綉菊、賴正峰投資所獲得之水晶虎獎金分別為98,000元、9 萬元、35萬6000元，等同已返還犯罪所得98,000元、9萬元、35萬6000元，應認已符合刑法第38條之1第
5 項規定，不予宣告沒收，扣除後為279,200元。又陳敬蘭部分已出具證明書證明經匯算後魏偉芬未領取因陳敬蘭投資之獎金(本院卷三第407頁證明書)，此部分11,000元應扣除，扣除後為268,200元。又陳瑞瑛部分已出具證明書證明經匯算後魏偉芬只領取因水晶虎投資之獎金9,000元(本院卷三第405頁證明書)，是此部分應扣除2,000元(11,000－9,000)，扣除後為266,200元。另簡美蓮已出具證明書證明經匯算後，魏偉芬只領取「小資團購」之獎金3,150元，其餘投資而得領取之獎金(即水晶虎部分)均由本人領取(本院卷三第4
09 頁)，則此部分水晶虎獎金應扣除3,200元，扣除後為263,000元。
⑵小資一之業務獎金516,150元(詳附表三之3 所載)，經扣除自
有資金所得50,000元、16,000元(鄧淑璘部分)，及扣除魏偉芬分別以其兒子張棨宥、女兒張郁青、弟弟魏偉義之名義投資(本院卷三第399、401、403頁證明書)所獲取之獎金加總共計33,500元，扣除後為416,650元。又魏偉芬已補償張昌印220 萬元(如上述)，魏偉芬來自張昌印投資所獲得之小資
1 獎金為37,000元，等同已返還犯罪所得37,000元，應認已符合刑法第38條之1 第5 項規定，不予宣告沒收。又來自朱燕如之犯罪所得為13,500元、7,000元(張永騰部分)、7,000元(廖錦雲部分)及9,000元(翁梁雪子部分)，但朱燕如已出具證明書證明小資團購部分，經匯算後，魏偉芬只領取朱燕如投資所得獎金11,000元(本院卷三第411頁證明書)，其餘因朱燕如之投資已由魏偉芬買下投資權利，則朱燕如之投資已由魏偉芬買下投資權，等同已返還來自朱燕如之全部犯罪所得。又來自賴靜儀之犯罪所得為19,000元、21,000元(廖曼汝部分)，賴靜儀已出具證明書證明小資團購部分，經匯算後，魏偉芬只領取賴靜儀投資所得獎金8,500元，其餘因投資而得獎金均由賴靜儀自領(本院卷三第413頁)，則此部分應扣除31,500元(19,000＋21,000－8,500)。劉孜文、許雅嵐之投資早已由魏偉芬買下權利，未受有損失(本院卷三第4
15、419頁)，則此部分等同已返還而應扣除14,000、7,000元。來自鮑敦珮之犯罪所得為4,500元，鮑敦珮已出具證明書證明小資團購部分，經匯算後，魏偉芬只領取鮑敦珮投資而得獎金2,000元，其餘因投資而得獎金均由鮑敦珮自領(本院卷三第417頁)，則此部分應扣除2,500元(4,500－2,000)。
陳瑞瑛部分已出具證明書證明經匯算後魏偉芬只領取因小資團購之獎金200 元(本院卷三第405 頁證明書)，其餘本人因投資而得領取之獎金均由本人領取，是此部分應扣除6,300元(6,500－200)。簡美蓮部分已出具證明書證明經匯算後魏偉芬只領取因小資團購之獎金3,150元，其餘本人因投資而得領取之獎金均由本人領取(本院卷三第409頁證明書)，是此部分應扣除3,500元(0000－0000)。又朱詹聘已出具證明書證明經匯算後魏偉芬只領取因小資團購之獎金3萬元，其餘本人因投資而得領取之獎金均由本人領取(原審卷四第413、415頁證明書)，此部分應扣除75,000元(105,000－30,000)。
則經計算後，魏偉芬此部分犯罪所得為203,350元。⑶小資二部分之業務獎金為5,700元(市調一卷第183至185頁小
資2領回狀況)。原判決認為是6萬元，及魏偉芬及其辯護人辯稱:只領得「陳瑞瑛」投資金額2萬元之1％的獎金，即200元等語，均與上述證據不符，均非可採。此部分參酌附表二之3小資2專案之投資總金額為19萬元，而魏偉芬及其家人(子張棨宥、女張郁青)名義投資、陳瑞瑛(魏偉芬只領取200元，本院卷三第405頁，且已於小資一列入)合計為9萬元，依比例扣除2,700元(5700×9萬÷19萬)後，應沒收之犯罪所得為3,000元。
⑷據上計算，魏偉芬所取得之業務獎金即犯罪所得合計469,350元(263,000＋203,350＋3000)。
3.綜上，魏偉芬之犯罪所得合計469,350元，雖未扣案，仍應依銀行法第136條之1之規定，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條之1 第3 項規定，追徵其價額。
㈥黃瀅捷部分：
1.經本院依據扣案之黃俊葳所有隨身碟檔案彙整之結果，黃瀅捷於事實一所載「水晶虎專案」、「小資一專案」中因招攬投資已領取業務獎金分別為2,581,466、28,120元。
2.黃瀅捷自己投資及以他人名義(含部分投資人因提早退出由黃瀅捷接替)為投資人部分，此部分自有資金(含以自己及他人名義)投資所得之業務獎金，既非屬由其他被害人取得之犯罪所得，自難認係黃瀅捷之犯罪所得，即無自己清償以歸還自己之問題，是此部分投資所取得之業務獎金，本院認應予以扣除。據此計算如下:
⑴黃瀅捷就水晶虎專案之業務獎金2,581,466元(詳如附表三之4所示)，經扣除自有資金所得1,768,766元後為812,700元。
又黃瀅捷自鄒雨婷、林冠宇取得之獎金分別為405,000元、165,600元，且黃瀅捷已與鄒雨婷、林冠宇達成和解並已分別賠償405,000元、165,600元，有和解書及匯款資料在卷可證(本院卷二第273、275、309、311頁)，等同已返還鄒雨婷405,000元、返還林冠宇165,600元，應認已符合刑法第38條之
1 第5 項規定，不予宣告沒收，則扣除後，黃瀅捷此部分應沒收之犯罪所得為242,100元。
⑵小資一之業務獎金28,120元(詳如附表三之4所示)，經扣除自有資金所得10,340元後為17,780元。
⑶小資二部分之業務獎金為0元(市調一卷第183至185頁小資2領
回狀況)，原判決所載業務獎金1萬元，實為黃俊葳給付之退款，並非業務獎金，此觀市調一卷第183至185頁小資二領回狀況，並無黃瀅捷領得任何「獎金」之記載(且其中107年11月領回金額600元，應屬黃瀅捷投資1萬元之紅利，非獎金)，復佐以附表一之3編號65所載黃瀅捷投資金額為1萬元，且有「返還本金1萬元」及附表一之3最後備註3載明分潤統計至108年3月4日止自明。再參以上述「楊金陵」與黃俊葳108年3月4日之LINE對話紀錄可證(本院卷二第113頁)，此部分雖非黃瀅捷與黃俊葳之對話，但由此可知原判決所載小資二於108年3月4日之業務獎金，當係黃俊葳就小資二之「退款」，而非業務獎金。
⑷據上計算，黃瀅捷所取得之業務獎金即犯罪所得合計259,880元(242,100＋17,780)。
3.綜上，黃瀅捷之犯罪所得合計259,880元，雖未扣案，仍應依銀行法第136 條之1 之規定，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條之1 第3 項規定，追徵其價額。
㈦依前述㈠之說明，本案各項投資方案所吸收之資金既有多數是
由黃俊葳匯至吳學庸指定之帳戶，供吳學庸運用，是吳學庸對於黃俊葳所匯之款項顯有事實上之處分權限，雖吳學庸事後有依約定陸續匯款給黃俊葳作為派發紅利、業務獎金或返還本金之用，但仍有部分資金尚未發還投資人（明細詳附表一之1-4「返還本金」欄位空白者），此部分剩餘尚未發還之本金，本應對吳學庸為沒收之宣告，但因吳學庸並非本案被告，尚未經合法審判程序（現由臺灣高雄地方檢察署通緝中），為保障其訴訟上之防禦權及聽審權，自無法於本案對吳學庸為沒收之處分。
四、原判決關於楊金陵等4 人沒收部分之撤銷:㈠原判決關於楊金陵等4 人沒收部分之諭知，固非無見。惟
查，楊金陵等4 人就自有資金投資所得之業務獎金，既非屬由其他被害人取得之犯罪所得，自難認係楊金陵等4 人之犯罪所得。又原判決就犯罪所得之計算部分有誤(詳前述)，且楊金陵等4 人亦有返還犯罪所得給被害人或與其等達成和解，與原審考量之情狀已有不同，原審「未及」將此部分事由納為沒收之審酌，尚有未合。㈡是楊金陵等4 人上訴指摘原判決關於沒收部分有誤，請求撤
銷原判決，即均屬有理由，自應由本院將原判決關於楊金陵、盧沛蓁、魏偉芬、黃瀅捷沒收部分均予以撤銷，並依本院前揭計算及說明，就楊金陵、盧沛蓁、魏偉芬、黃瀅捷沒收部分分別諭知如本院判決主文欄第三至六項所示。據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，判決如主文。本案經檢察官謝昀哲提起公訴，檢察官黃彩秀到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 8 月 21 日
刑事第二庭 審判長法 官 孫啓強
法 官 陳明呈法 官 林永村以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 114 年 8 月 21 日
書記官 葉姿敏附錄本判決相關法條：附錄論罪之法條銀行法第125條第1項違反第29條第1項規定者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣一億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。
修正前洗錢防制法第14條第1 項有第2 條各款所列洗錢行為者，處7 年以下有期徒刑，併科新臺幣5 百萬元以下罰金。附表及附圖部分:(均如附件)