臺灣高等法院高雄分院刑事判決113年度金上重訴字第7號上 訴 人即 被 告 李定明選任辯護人 魏志勝律師上列上訴人因違反銀行法案件，不服臺灣高雄地方法院112年度金重訴字第7號，中華民國113年7月5日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方檢察署112年度偵字第1830號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於刑之部分撤銷。
上開撤銷部分，李定明處有期徒刑貳年，緩刑伍年，並接受法治教育課程五場次，緩刑期間付保護管束。
理 由
一、本院審理範圍按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3項定有明文。本件上訴人即被告李定明（下稱被告）提起上訴，於本院審理時明示僅就量刑部分上訴（見本院卷第380頁），依上開說明，本院應據原審所認定之犯罪事實及所適用之法律，就原判決之刑之部分為審究，其他部分則非審理範圍。
二、被告上訴意旨：被告坦承犯行，所犯雖係緬甸幣之地下匯兌，實際是因為臺灣之銀行均無緬甸幣之換匯，被告協助同鄉兌換緬甸幣，僅收取些許手續費用，相較於銀行法所欲規範非法吸納資金，惡性並非重大，且已繳交原審判決認定之犯罪所得新臺幣（下同）70萬5,939元，有銀行法第125條之4第2項前段減輕適用。原審量處有期徒刑3年10月顯屬過重，請求從輕量刑，並給予緩刑宣告等語。
三、本件之減輕事由
㈠、有銀行法第125條之4第2項前段減輕適用
１、按犯銀行法第125條、第125條之2或第125條之3之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑，銀行法第125條之4第2項前段定有明文。此規定旨在鼓勵犯罪行為人勇於自新，以節省司法資源，並及時自動繳交全部犯罪所得以適時賠償受害人。是被告如於偵查中自白，並於「最後事實審言詞辯論終結前」自動繳交全部犯罪所得或賠償全部被害人，而毋庸宣告沒收犯罪所得時，即有上開減刑規定之適用（最高法院109年度台上字第7號、107年度台上字第2491號判決意旨參照）。
２、被告於偵查中已自白犯罪（見他卷第178頁），且於本院審理時自動繳交犯罪所得70萬5,939元，有本院收據在卷為佐（見本院卷第367頁），依前述說明，應依銀行法第125條之4第2項前段規定減輕其刑。
㈡、有刑法第59條減輕適用
１、按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。所謂「犯罪之情狀」顯可憫恕，與刑法第57條所稱之審酌「一切情狀」，二者意義雖有不同，於裁判酌量減輕其刑時，本應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌。倘就犯罪一切情狀全盤考量，認被告犯罪之情狀顯可憫恕，科以最低度刑仍嫌過重，即有該規定之適用。再者，銀行法第125條第1項立法意旨揭示重罰之目的，在於藉由嚴懲地下投資公司以杜絕銀行法第29條所稱之非銀行辦理「收受存款」或「受託經理信託資金」。至於辦理「國內外匯兌業務」雖亦同為該條所規範，然非銀行辦理國內外匯兌，僅係違反政府匯兌管制之禁令，影響正常之金融秩序及政府對於資金之管制，對於一般社會大眾之財產並未造成影響。從而「國內外匯兌業務」與「收受存款」、「受託經理信託資金」固同列為銀行法第125條所處罰之行為，然其不法內涵、侵害法益之範圍及大小均非可等同視之。況同為非法辦理國內外匯兌業務之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。
２、本件被告非法辦理臺灣及緬甸地下匯兌業務，期間自民國102年1月起迄至111年7月止，累計金額達2億餘元，雖屬違法，惟實際上是因為無法逕行透過緬甸及臺灣之銀行就緬幣及新臺幣進行匯兌，被告所為非無緣由。考量原判決附表一、二所示之人亦均取得與被告約定之匯兌貨幣，所為影響金融秩序之程度尚非嚴重，且對於他人之財產並未造成直接影響，被告也已知悔悟，坦承犯行，上訴後並自動繳交犯罪所得，顯已彌補所錯，因銀行法第125條第1項後段之法定刑為7年以上有期徒刑，依其上述犯罪情節，縱有前揭減輕事由，減輕後最低刑度為有期徒刑3年6月，仍猶嫌過重，在客觀上足以引起一般同情而顯可憫恕，是依刑法第59條規定減輕其刑。
㈢、被告有前揭銀行法第125條之4第2項前段及刑法第59條之減輕事由，依法遞減輕之。
四、本院撤銷原審量刑及諭知緩刑之理由
㈠、原審以被告所犯事證明確，予以科刑，固非無是，然被告上訴後，於本院審理期間自動繳交犯罪所得，即有銀行法第125條之4第2項前段減輕之適用，原審未及審酌，容有未洽，被告以前詞提起上訴，即屬有理，自應由本院將原判決刑之部分撤銷。
㈡、本院以行為人責任為基礎，審酌被告非法辦理臺灣與緬甸地下匯兌業務，時間長達9年，經手地下匯兌金額高達2億餘元，雖妨礙國家對金融交易之有效管理，然被告係因身為緬甸華僑，在臺灣經商，其親友居住緬甸，因臺灣及緬甸之金融機構並無直接提供新臺幣與緬幣匯兌，需先兌換成美金等國際性貨幣後再二度匯兌，被告利用其上開與親友分居臺灣、緬甸之便，提供新臺幣與緬幣之地下匯兌，收取約定之手續費用，影響金融秩序之程度尚屬有限，對於一般社會大眾之財產未未造成直接影響，亦無任何與被告匯兌之人受有財產損失，被告9年來收取謀得之手續費用亦非甚鉅，整體犯罪情節惡性非重；兼衡被告於偵查及法院審理時均有自白犯行，並於本院審理時繳交全部犯罪所得，態度非差；前僅於98年間有竊盜案件，經判處罰金刑之紀錄，有法院前案紀錄表在卷可考，素行亦屬尚可；暨被告自承之智識程度、家庭、經濟狀況、歷次庭呈刑事陳述意狀所載個人事項等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
㈢、被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，已於前述，其因思慮欠周，致犯本罪，犯後已坦承犯行，並繳交全部犯罪所得，本院認被告經此偵、審程序及罪刑之宣告後，應能知所警惕，信無再犯之虞，對其宣告之刑，以暫不執行為適當，依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告緩刑期間如主文第2項所示，以啟自新。又為促使其對自身行為有所警惕，重建正確法治觀念，本院認應課予一定條件之緩刑負擔為宜，參酌犯罪情節，依刑法第74條第2項第8款之規定命其應於緩刑期間，接受法治教育課程5場次，併依刑法第93條第1項第2款之規定，諭知其於緩刑期間付保護管束，俾能由觀護人予以適當督促，並發揮附條件緩刑制度之立意。被告如有違反上開負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得依刑法第75條之1第1項第4款之規定，撤銷其緩刑宣告，亦併指明。
㈣、另原審諭知「未扣案之犯罪所得70萬5,939元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，雖並未在上訴範圍，然因被告於本院審理時已經繳交上開諭知之全部犯罪所得，相當於已經扣案，自得由執行檢察官於執行時依法處理，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條，判決如主文。
本案經檢察官吳聆嘉提起公訴，檢察官劉宗慶到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 12 月 9 日
刑事第四庭 審判長 法 官 施柏宏
法 官 黃宗揚法 官 林青怡以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 114 年 12 月 9 日
書記官 呂姿穎附錄本判決科刑法條銀行法第125條違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣一億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。
經營金融機構間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。
法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。