臺灣高等法院高雄分院刑事判決114年度侵上更二字第1號上 訴 人即 被 告 陳思瑋選任辯護人 巫郁慧律師
李俊賢律師上列上訴人即被告因妨害性自主案件，不服臺灣高雄地方法院111年度侵訴字第16號，中華民國112年1月17日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署109年度偵字第24466號），提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
陳思瑋犯乘機性交罪，處有期徒刑肆年。
事 實
一、陳思瑋與代號A000000000004之成年女子（姓名、年籍詳卷，下稱Ａ女）係朋友，陳思瑋以請Ａ女協助測試精油、相約小酌飲酒名義，於民國109年10月27日23時許，駕駛車牌號碼0000-00自用小客車至Ａ女住處予以搭載，二人先至統一超商坎城門市購買3瓶三得利（SUNTORY）乳酸沙瓦酒及紙杯後，再前往址設高雄市○○區○○○路000號「薇風情汽車旅館」。詎陳思瑋於109年10月27日23時12分許進入「薇風情汽車旅館」205號房間後，見Ａ女在上開房間內飲酒後因不明原因昏睡失去意識而不知抗拒，竟基於乘機性交之犯意，於109年10月27日23時12分許至109年10月28日10時25分許（即退房時間）間之某時，在上開房間內，以性器進入Ａ女性器之方式，對Ａ女為性交行為1次得逞。嗣Ａ女因察覺身體有異，經友人提醒，乃於109年10月29日12時32分許，至高雄市立民生醫院（下稱民生醫院）急診室就診，再轉往高雄市立小港醫院（下稱小港醫院）驗傷後報警處理，始查悉上情。
二、案經Ａ女訴由高雄市政府警察局婦幼警察隊報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第2項定有明文。依其規定，為保護被害人之身分，本判決就告訴人Ａ女及其他足資識別之資訊均予隱匿，先此敘明。
二、證據能力㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
證人Ａ女於警詢時之陳述，屬被告陳思瑋以外之人於審判外之言詞陳述，對被告而言屬於傳聞證據，核證人Ａ女於警詢時陳述內容，與其於偵查中及原審以證人身分具結後所為之證言相符，既非證明犯罪事實存否所必要，復據被告及辯護人對此陳述明示不同意作為證據。是證人Ａ女於警詢時所為之陳述，依法自無證據能力。又辯護人就卷附Ａ女及被告之測謊鑑定報告認為無證據能力，然本判決既未引用上開測謊鑑定報告作為認定被告犯罪事實之證據，爰不贅予論述。
㈡次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1至之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本判決後開引用具有傳聞證據性質之證據資料，均已依法踐行調查證據程序，並已經檢察官、被告及辯護人於本院更二審準備程序時，明示同意有證據能力（見本院更二卷第127頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，是其縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他傳聞法則例外之情形，亦經本院審酌該證據作成之情況，既無違法取得情事，復無證明力明顯過低等情形，以得供做法院判斷事實之依據為適當，認為均有證據能力，得為證據。
㈢本判決後開憑為認定被告犯罪事實之各項非供述證據，經查
無違反法定程序取得之情，依其內容及客觀呈現狀態，既未呈現有何偽造、變造或違法取得情事，復與被告之犯罪事實具有關聯性，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，應認為均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠訊據被告對其前揭時地駕車搭載Ａ女至超商購買3瓶乳酸沙瓦
酒及紙杯，並前往「薇風情汽車旅館」205號房，嗣Ａ女在該房內飲酒後，被告於109年10月27日23時12分許至109年10月28日10時25分許（即退房時間）間之某時，以性器進入Ａ女性器之方式，對Ａ女為性交行為1次等情，均不爭執，然矢口否認有何對Ａ女為乘機性交犯行。辯稱：我與Ａ女為性交行為時，她是清醒的，也是她主動拉下內衣，我要跟她發生性行為時，她也點頭說好云云。辯護人則為被告辯護稱：被告對於與Ａ女性交、互動、如何對話等節，歷次供述均屬一致，Ａ女雖然證稱其事後對於過程完全沒有記憶，但此並不表示於性交當時一定沒有任何同意能力，又證人陳○凡、Ａ1之證述情節，距離案發已有17個小時，無從推論被告與Ａ女發生性交行為時，Ａ女之意識能力如何云云。
㈡基本事實部分⒈被告於前揭時間以測試精油、小酌敘舊為由，駕車搭載Ａ女先
至統一超商坎城門市購買3瓶乳酸沙瓦酒及紙杯後，再前往「薇風情汽車旅館」205號房（進房時間為109年10月27日23時12分許，離開時間為109年10月28日10時25分許）等事實，業據被告自承不諱，核與證人Ａ女於偵查中及原審審理時，證稱與被告同往超商及上開汽車旅館之過程及情節相符，並有「薇風情汽車旅館」住房旅客登記資料（見偵卷一第37頁）、被告駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車進出「薇風情汽車旅館」之監視器影像畫面截圖（見偵卷一第39至41頁）、被告於109年10月27日於「薇風情汽車旅館」、「統一超商坎城門市」以信用卡進行交易之明細（見偵卷一第43至44頁）、三得利（SUNTORY）乳酸沙瓦酒之外觀照片（見偵卷一第111至117頁）、被告與Ａ女於109年10月27日在統一超商坎城門市購買乳酸沙瓦酒之監視器影像畫面截圖（見彌封袋資料編號①第13至23頁）、被告與Ａ女聯繫之LINE、臉書MESSENGER對話紀錄截圖（見彌封袋資料編號③）等件在卷可稽，此部分事實首堪認定。
⒉被告及Ａ女二人在「薇風情汽車旅館」期間，被告曾以性器進
入Ａ女性器之方式，對Ａ女為性交行為1次之事實，迭據被告供明在卷，且Ａ女於109年10月29日曾至小港醫院檢查發現其小陰唇繫帶（陰道開口處）有新撕裂傷，經警方將Ａ女之衣褲、外陰部、陰道深處、衛生棉所採檢體送至內政部警政署刑事警察局檢驗，結果為：Ａ女胸罩左罩杯內層處（相對乳頭位置）與護墊之精液斑跡精子細胞層檢出被告DNA-STR型別；Ａ女胸罩右罩杯內層處（相對乳頭位置）、外陰部棉棒、陰道深部棉棒、衛生棉上檢體檢出被告DNA-STR型別等情，有高雄市政府警察局婦幼警察隊109年12月18日高市警婦隊偵字第10971225100號函及所附內政部警政署刑事警察局109年12月2日刑生字第1098018879號鑑定書及鑑定照片（見偵卷一第67至75頁）、高雄市政府警察局婦幼警察隊110年1月5日高市警婦隊偵字第10971299000號函及所附內政部警政署刑事警察局109年12月24日刑生字第1098031480號鑑定書（見偵卷一第81至86頁）、小港醫院性侵害案件驗證同意書、受理疑似性侵害事件驗傷診斷書（見彌封袋資料編號①第5至11頁）附卷可佐，此部分事實亦堪認定。㈢爭執事實部分⒈被告與Ａ女為上揭性交行為時，Ａ女有因昏睡失去意識而不知抗拒之情形：
①Ａ女在「薇風情汽車旅館」205號房內飲用乳酸沙瓦酒後即陷
於昏迷，並未同意與被告發生性交行為等事實，業據證人Ａ女於偵查中及原審證稱：我跟被告認識約10年，有互動都是用通訊軟體聊天，被告一直約我說要試精油跟喝酒小酌，109年10月27日試精油是他約的時間，當天他囑咐我為了方便試用精油，要穿輕便一點，腳也要用到所以要穿短褲；當天他開車到我家載我，我們先去統一超商買酒跟紙杯，接著就到汽車旅館，但在這之前我不知道要去汽車旅館試精油，他只是說要找一個下榻的地方，我以為是找到地方之後再出去便利商店廁所試用產品；開車進去之後，他跟我說反正等一下就會送你回去了，我想說汽車旅館也有洗臉台，有盥洗用具，可以試一下臉或是腳的部分，後來我們進去房間他有先倒酒給我喝，喝完進去廁所洗臉，洗完出來再喝第二杯，我就不醒人事了；醒來之後我衣著完整，看手錶時間是28日10時許，當時頭很暈、很想吐，只想趕快回家，大概12點前回到家，回家繼續睡到17時阿姨要回家我才起來開門，之後又睡到凌晨1點起來洗澡，隔天上班同事發現我不對的地方，我去急診驗尿才知道被下藥等語明確（見偵一卷第93至96頁，原審卷第310至319頁）。證人Ａ女於偵查中及原審所證之情，前後一致，並無任何矛盾之處，均明確指證其進入汽車旅館且飲酒後即昏睡失去意識，醒來後仍有頭暈之情形並旋即離開之過程，明顯與被告辯解雙方係合意性交有異。
②Ａ女因察覺身體有異，於109年10月29日12時32分許前往民生
醫院急診室就診，經採驗尿液以快得利揣耶濟毒物藥物篩檢後，呈BZO(Benzodiazepines)即苯重氮基鹽類陽性反應，Ａ女知悉後要求婦科部分鑑定檢查，遂由員警鍾志宏陪同前往小港醫院驗傷採證，並將Ａ女之衣物、護墊送鑑定後，始因DNA鑑定結果而查獲被告等情，除有前引內政部警政署刑事警察局鑑定書、小港醫院性侵害案件驗證同意書、受理疑似性侵害事件驗傷診斷書等件在卷可考外，另有民生醫院生化室報告單（見偵一卷第101頁）、民生醫院急診病歷（見偵一卷第119至130頁）、民生醫院110年1月13日診斷證明書（見偵一卷第131頁）、民生醫院111年9月7日高市民醫檢字第11170821200號函及所附醫療器材仿單標籤黏貼表（見原審卷第177至179頁）、高雄市政府警察局婦幼警察隊113年7月8日高市警婦隊偵字第11370665000號函（見本院更一卷第239頁）附卷可憑。可見Ａ女係因與被告外出返家後，身體呈現異狀遂至民生醫院急診，經採尿後呈現藥物反應，再前往小港醫院進行驗傷，經檢出其小陰唇繫帶（陰道開口處）有新撕裂傷，始懷疑遭被告性侵而提告，Ａ女顯然並非無端虛構、誣指被告涉犯此種重罪，且由被告與Ａ女尚且相約一同外出飲酒，衡情其等間並無重大怨隙或仇恨，Ａ女更無誣陷被告涉犯此種重罪之動機。依此，證人Ａ女前揭證述，容非向壁虛構，其證言之憑信性應無何疑慮可言。
③證人Ａ女上開證述，有下列事證可資補強：
⑴觀諸被告與Ａ女於109年9月27、28日之LINE對話紀錄(見彌封
袋資料編號③，詳如附表一)，可見被告於約Ａ女小酌飲酒同時，不停詢問Ａ女何時生理期，被告亟欲確認與Ａ女相約小酌時，是否正為Ａ女月事期間，Ａ女雖一再表示即便正處月事期間仍可飲酒，並無大礙，被告卻持續追問Ａ女月事細節，希望可避開此段時間，直到Ａ女表示自己月事週期固定、行經約莫7日，109年10月27日恰好為預估月事期間的末日等語，被告方停止勸說另約他日小酌。衡情作為當事人之Ａ女已表示沒有必要刻意迴避月事，對身體沒有影響，被告理當不需反覆強調飲酒應避免月事期間，然被告卻藉此追問Ａ女之月事詳情，足徵被告急於向Ａ女確認月事之動機，不僅是希望Ａ女勿於月事期間飲酒而已，應係另有所圖。而Ａ女於對話中曾向被告表示「真的不找其他人」，益徵Ａ女認與被告見面，只是單純喝酒敘舊之意，與被告之互動僅止於此，未作他想，顯然並無與被告為性行為之意，已可見被告、Ａ女對雙方本次見面抱持之心態截然不同。
⑵被告於警詢時供稱：我與Ａ女平時都有在連絡，都會約要吃飯
、喝酒，10幾年來曾經吃過4、5次飯，後來於103年間我因毒品案入監服刑至107年8月都沒有聯絡，直到我出獄之後，有跟她取得聯繫，因為我工作忙的關係比較少見面，出獄至今只在她父親公祭的時候見過一次面，其餘多是用通訊軟體或電話聯繫，我們約吃飯的時間因為改了很多次，最後我們約定109年10月27日我下班後出來小酌等語（見偵一卷第11頁）。又依被告、Ａ女之LINE對話紀錄，可見其等於109年9月28日約定於109年10月27日小酌聚會後，期間僅於109年10月1日有由被告傳送中秋節快樂之圖片、Ａ女回傳貼圖之聯絡紀錄，再來就是本案案發當日20時54分許由被告傳送請Ａ女稍待之訊息等過程；復依被告、Ａ女之臉書MESSENGER對話紀錄(見彌封袋資料編號③），可見被告與告訴人Ａ女僅為交情一般之普通朋友，且依其二人於109年9月28日至109年10月27日間之對話，多為普通朋友間之互動，難認Ａ女對被告有何情愫可言，並無發生任何足以想與對方為性交行為之情事。⑶證人即Ａ女同事陳○凡（真實姓名年籍詳卷）於原審證稱：109
年10月28日那天Ａ女是休假，以往經驗她也會回覆訊息，可是那天到了蠻晚她完全沒有回覆，我就有點擔心，直覺怪怪的，就私訊她一下，她聲音聽起來暈眩，可能她沒辦法打字，就傳音訊過來，我記得她講話飄飄的，有點像宿醉的感覺等語（見原審卷第309頁）。另證人即曾與Ａ女同住之Ａ1（真實姓名年籍詳卷）於本院審理時證稱：我認識Ａ女，她住處是一棟3層樓的透天，房子是她爸爸在世時我介紹買的，所以我租2樓，告訴人住3樓；我和Ａ女的互動關係還可以，平時會打招呼、問候一下；我於109年上半年就回嘉義工作，但高雄還有些東西，我偶爾會下來高雄；109年下半年我不確定哪一天，我剛好從嘉義下來，當天我忘了帶鑰匙，所以我打手機給她，第一通她沒有接，第二通才接，我在樓下等了3分鐘，她才慢慢下來幫我開門；她幫我開門時神智好像有點呆滯，都不會打招呼，我感覺怪怪的，她平常不會這樣子，因為我回來的話她都會叫我阿姨、一直跟我講話，但那天都沒有；她沒有在白天睡覺的狀況，以前我在的時候她白天都在上班等語（見本院更二卷第224至227頁）。觀諸證人陳○凡、Ａ1前揭證述，均係其等本於親身感受、經驗，對於Ａ女當時之精神及身體表現狀況所為之證言，且其等與本案衡情並無何利害關係可言，且皆係以證人身分具結作證，應無甘冒刑法偽證罪重罪之風險，而虛編杜撰不實情節設詞誣陷被告之動機，應認其等證言之憑信性甚高，而均可採信。又Ａ女、證人陳○凡於109年10月28日有如附表三所示之LINE對話紀錄（見原審卷第345頁）。綜合證人陳○凡、Ａ1前揭證述，及如附表三所示之對話內容，明顯可見證人陳○凡於Ａ女自「薇風情汽車旅館」離開未久，即傳送訊息給Ａ女而未獲回應，Ａ女則係遲至當日17時5分許方傳送訊息回覆證人陳○凡，除堪認Ａ女前揭所證返家後又繼續睡到17時許因Ａ1要回家才起床開門之詞，應非虛言外，更可知Ａ女自汽車旅館返家後，於當日仍呈現長時間與平時迥異之意識不清（即證人陳○凡聯繫不上之階段）、精神不濟（即證人Ａ1返家之時間）之狀態。再者，被告於警詢時亦供稱：Ａ女在汽車旅館起床後，跟我說「她頭還暈暈的」、「她昨天也沒有吃安眠藥，為甚麼感覺很暈」等語（偵一卷第13、14頁），亦可見Ａ女當日在汽車旅館起床後，尚有如同服用安眠藥後遺症般之頭暈症狀。則參酌上情，顯然可知Ａ女當日此些與平時迥異之不正常精神狀態，並非是其返家後始出現，而係從其身處汽車旅館時即已發生。再參以Ａ女在汽車旅館起床後之精神狀態仍為「頭還暈暈的」乙節，更可得知在此時點之前，Ａ女在汽車旅館內之不正常精神狀態，勢必較上述「頭還暈暈的」更為嚴重，自堪認應係處於昏睡失去意識之狀態甚明。
④是以，證人Ａ女前揭不利於被告之指述，可與上開證據相互補
強，堪可採信，則被告與Ａ女為上揭性交行為時，Ａ女因昏睡失去意識而不知抗拒之情形，自堪認定。
⒉被告及辯護人雖以前揭情詞置辯，惟查：①被告於警詢時供稱：大約3點的時候，Ａ女有起床上廁所，我
有扶她去廁所，她上完廁所我有扶她回來，她突然坐在地上說想吐，我就去拿垃圾桶時她就吐在腳邊，然後我就拿垃圾桶去接，清理乾淨後我問她說還好嗎，她就說要繼續睡覺等語（見偵一卷第13頁）；於本院上訴審審理時則供稱：3點多Ａ女有起來，我搭著她的手帶她去廁所，回來之後她就坐在地板上吐，我幫她清乾淨，我問她想要回家還是繼續在這邊，她跟我表示她想要在這邊，她就又回去睡覺等語（見本院上訴卷二第35頁）；於本院更一審審理時供稱：當時我們是側躺的姿勢，我起身時扶她起來，她自己走去廁所，也是自己走回來，坐在我身邊，她說她有噁心的感覺，我拍她的肩膀問還好嗎，她說還好，我問她我幫妳拿來垃圾桶好嗎？她說好，我拿垃圾桶途中有聽到她乾嘔的聲音，拿垃圾桶回去看到她蹲坐在地上，我就把垃圾桶遞過去，她乾嘔有吐出一點點白的，沒有很多，只有嘴巴這邊有沾到，腳上也有沾到，我拿衛生紙給她，她自己把嘴巴擦乾淨，我幫她把腳上一點白白的擦乾淨等語（見本院更一卷第463頁）。被告就其所稱與告訴人Ａ女在汽車旅館內相處情形，已有是否攙扶Ａ女去廁所、Ａ女係突然間嘔吐或有先表示噁心之感覺、是吐在腳邊或坐在地板上吐或僅是乾嘔吐一點白白的等數處明顯相異之處，難認有何前後一致之情，則被告所辯Ａ女係於意識清楚之狀態下，同意與其為性交行為，已難認可信。
②依如附表一之對話紀錄所示，Ａ女推估其生理期開始之時間應
為109年10月20日，期間約為7日，而本案案發時間為109年10月27日23時12分許至109年10月28日10時25分許間，即可能仍為Ａ女本次月事週期之末端；又觀諸Ａ女前開所提出供作DNA鑑定之其於案發當日所穿戴之衛生護墊照片（見偵卷一第75頁），尚呈現有殘留深色分泌物之狀態，堪可認定Ａ女本次之月事週期尚未完全結束。而女性於月事期間若為性行為，會增加感染風險，提高子宮內膜異位機率，且仍有懷孕可能，此乃眾所周知之事。是一般女性多不會於月事期間為性行為，若欲為之，亦勢必要求對方使用保險套，以降低細菌感染或懷孕之風險。再者，一般便利商店均有販賣保險套，汽車旅館為供情侶幽會亦多有免費提供保險套之服務，此亦屬眾所周知之事。又被告與Ａ女進入汽車旅館前尚且前往超商購物，足見被告為性行為之前，並無無法取得保險套之問題。惟被告於警詢時供稱：沒有帶保險套，有射精一些在她的陰道裡面，其它射在她的大腿內側等語（見偵一卷第14頁）。而依前所述，Ａ女於本案前與被告間僅為普通朋友間之互動，且證人Ａ女於原審亦證稱：以我跟被告的交情，我當然不會自願跟被告發生性行為，我都知道他有老婆、小孩了，而且我父親剛走沒多久，我完全沒有那個心情等語（見原審卷第313頁）。則依被告所述上開情節，無異於係指Ａ女於與被告見面後，旋即無視被告為有婦之夫之身分，跨越一般友情之界限，願意與被告發生性行為，且同意於月事期間與其性交，更允許被告不戴保險套，復接受被告在其體內射精，全然不顧可能因此遭被告配偶究責之爭議，及因於月事期間為性行為對其身體之影響，亦不考慮可能因此仍有懷孕或罹患性病之風險，顯與常情有違，殊難置信。再者，被告另於警詢時供稱：性行為結束後，她有在床邊抽一支煙等語（見偵一卷第14頁）；於偵訊時供稱：我們做完要整理自己的衣物，我說要去抽煙，她說也要抽等語（見偵二卷第7頁）；於原審審理時供稱：我們做完衣服穿好之後，我跟她說我想要去抽煙，她跟我說她也想要抽等語（見原審卷第332頁）；於本院更一審審理時供稱：我們發生性行為之後沒有去浴室清洗等語（見本院更一卷第462頁）。倘Ａ女係於意識清楚之狀態下，同意與被告為性交行為，且如被告前開所述，於性交行為結束後，Ａ女尚有索取香菸之舉動，顯指Ａ女此時之意識仍屬清醒。苟如此，以Ａ女身處汽車旅館內而言，竟未於性交行為後使用房間內之衛浴設備進行盥洗，將體內可能殘留之被告精液洗淨，以避免懷孕，且其非但未為盥洗，更將已使用過、殘留分泌物之上開衛生護墊再次穿上，而未予丟棄，以致該衛生護墊因此沾染被告之精液斑跡，此種情節，明顯與我國一般女性之衛生習慣不同，實難想像。以被告所述其未帶保險套、採體內射精等語，及Ａ女於性交行為後未盥洗、重複使用衛生護墊等情觀之，反足以認定被告應係於Ａ女昏睡失去意識之狀態下，對其為性交行為，事後再由被告將Ａ女之穿著回復原狀，否則應無是理。
③被告於原審另曾辯稱因其於109年10月28日後未如之前頻繁聯
繫Ａ女，Ａ女感到失落，故心有不甘提出告訴，Ａ女於109年10月30日、11月22日在臉書個人網頁上分享歌手KehlaniParrish之「Gansta」、康晉榮之「到不了」，表達得不到被告關心的落寞，可證Ａ女係因與被告間情感糾紛而提出本案告訴云云。惟Ａ女公開分享歌曲之原因甚多，無從逕與認定係與被告間之情感糾紛有關。況依卷附被告與Ａ女聯繫之LINE、臉書MESSENGER對話紀錄所示，被告於本件案發前並未有頻繁聯繫Ａ女之情形，且觀諸被告與Ａ女於本案案發後之109年10月30、31日之臉書MESSENGER對話紀錄（詳如附表二），可見雙方互動均為被告先傳訊息給Ａ女，Ａ女應對亦如常，未見有何異狀，可見被告於原審此部分所指雙方於本案案發後出現感情糾紛情形，乃屬虛構混淆之詞，遑論依被告之供述及被告、Ａ女平日之對話紀錄，多為普通朋友間之互動，並無發生任何足以想與對方為性交行為之情事，難認Ａ女對被告有何情愫，或顯露其有選擇被告作為解決生理需求對象之表現可言，是被告上開所辯，自無可採。
④被告之辯護人於本院更一審審理時提出被告自行至民間測謊
機構進行測謊所得之結果（見本院更一卷第225至227頁），資為主張被告有利之事實云云，然姑不論其所舉乃被告自行提出之測謊報告，不僅就選擇機構及設題之依據為何，甚至已經自行剔除而未提出供全面比對者尚有若干，均無所據，原已欠缺公信可言。茲依其提出報告之提問內容，竟有直接以「乘（趁）機性交」，即涉及抽象法律之認知及定義，程序上應屬法院本於審判職務而依調查所得涵攝適用之規範要件，而非具體中性之自然事實、舉止，客觀上已然直接受個案對於抽象法律定義之認知、理解不同所影響；尤有甚者，苟有以此原屬法院認定事實、適用（涵攝）法律等審判核心事項，而可以測謊方式定之，同理，則豈非同樣可以將有罪、無罪為題而對被告提問鑑測，並逕採為判決之結果，自無可採。是上開測謊報告於形式上既已有可議，自無從逕以此為判斷事實之依據。另就辯護人復以本案事發之汽車旅館及Ａ女住處樓梯設置情形，而以Ａ女上下樓梯並未受傷為由，指摘其關於頭暈、嗜睡等情之說詞為不可信云云。然此關於頭暈、嗜睡即必然會從樓梯摔落失足之命題，係與一般常情欠缺必然之邏輯依據，是其此部分所辯，亦不可採。又辯護人雖聲請本院向楠梓聯合婦產科診所、林再昌婦產科診所、德謙婦幼醫院函詢Ａ女是否會抽菸乙情（見本院更二卷第129頁），無非係要證明證人Ａ女於原審審理時所證不會抽菸為不實在，或被告所述Ａ女在汽車旅館內有抽菸為實在。惟不會抽菸之人不代表沒有嘗試抽菸之想法或舉動，有抽菸習慣之人亦不表示其在任何場合均會為抽菸之行為，Ａ女是否會抽菸，及其是否有在汽車旅館裡抽菸，均與其是否有在汽車旅館內因昏睡失去意識而遭被告乘機性交間，欠缺邏輯上之必然性，是辯護人此部分聲請自無再予調查之必要，併此敘明。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告前揭所辯，均屬事後卸責之
詞，並無可採，其乘機性交犯行已堪認定，應依法論科。被告及辯護人其他質疑及聲請，經核均無礙於前開事實之認定，爰不逐一論駁，亦此敘明。㈤公訴意旨固認：被告係在汽車旅館內，趁Ａ女至廁所之際，基
於加重強制性交之犯意，將含有Benzodiazepines成分之苯重氮基鹽類（按：即苯二氮平類）藥物摻入啤酒中，Ａ女不疑有他飲用後不省人事，被告遂違反其意願，以生殖器插入生殖器之方式，對Ａ女為性交行為1次等語，並以前引民生醫院生化室報告單、民生醫院急診病歷、民生醫院110年1月13日診斷證明書，及財團法人私立高雄醫學大學附設中和紀念醫院（下稱中和醫院）110年1月15日U10911-78號濫用藥物尿液檢驗報告為其主要依據。惟查：⒈依Ａ女急診就醫之民生醫院111年9月7日高市民醫檢字第11170
821200號函所示（見原審卷第177頁），該院之檢驗結果僅做為「醫療處置之參考」，若需檢驗確認使用之藥物種類及濃度，仍需由指定之濫用藥物檢驗中心以「氣相層析分析/質譜分析（GC/MS）、液相層析分析/質譜分析/質譜分析（LC-MS/MS）和高效能液相層析分析（HPLC）」等方法確認。
另中和醫院上開濫用藥物尿液檢驗報告，雖記載Ａ女尿液經以酵素免疫分析法（EIA，初步檢驗）方式檢驗後，其「初步檢驗項目：苯二氮平類（閾值200ng/mL）；初步檢驗結果：陽性」（見偵一卷第155頁），但亦說明若要「確認檢驗」，則須以液相層析串聯質譜儀檢驗「7-aminoflunitrazep
am、7-aminonimetazepam、7-aminonitrazepam」等關於苯二氮平類項目（見偵一卷第151至152頁）；而經液相層析串聯質譜儀確認檢驗結果，濃度及判定結果則均記載為「陰性」（見偵一卷第155頁）。
⒉員警鍾志宏於109年10月29日陪同Ａ女前往小港醫院驗傷採證
，並由醫院人員將Ａ女尿液樣本封存於藥毒物盒內，鍾志宏返隊後，將該藥毒物盒交予證物承辦人放置於證物室專屬證物冰箱冷藏保存，並於同年11月9日送交中和醫院檢驗，中和醫院則係於同年11月17日進行液相層析串連質譜儀法分析等情，有前引婦幼警察隊函文、中和醫院濫用藥物尿液檢驗報告及中和醫院113年10月3日高醫附法字第1130107267號函可考（見偵一卷第151至159頁、本院更一卷第239、297頁）。而鑑定證人即中和醫院濫用藥物檢驗負責人Ａ０２於本院審理時證稱：因為本案為性侵案件的檢體，收到檢體後會保存在-20度C的冰箱裡，按照我們檢驗的標準程序進行保存和操作，-20度C應該是一個相對較穩定的儲存環境；依據檢驗報告，初步檢驗的方法為酵素免疫分析法，苯二氮平類的確認檢驗方法是液相層析串連質譜儀法，若初步檢驗為陰性就發陰性報告，初步檢驗若是陽性就會進到確認檢驗，確認檢驗若是陽性就發陽性報告，陰性就發陰性報告；本案初步檢驗以酵素免疫分析法的偽陽性機率是比較高的，苯二氮平類以我們實驗室檢驗的經驗來說，初步檢驗為陽性、確認檢驗為陰性的比例大概有6-70％；本案關於苯二氮平類的確認檢驗項目即除偵一卷155頁最後打「＊」之項目外，該頁其他部分都是與苯二氮平類有關的項目（按：共計25項），是當時實驗室有標準體可以進行檢測的項目等語（見本院更二卷第212至222頁）。依上開函文及證人Ａ０２所述，婦幼警察隊及醫院相關人員應已採取相當之樣本保管方法，均非任令樣本置於惡劣之保管環境中，尚難認為Ａ女之尿液樣本僅因採樣、送驗、檢驗之時間差距（採樣至送驗為11日、送驗至檢驗為8日），即足致使其尿液樣本產生變質、劣化，而影響確認檢驗之結果；且中和醫院已就苯二氮平類可以進行確認檢驗之項目均以液相層析串聯質譜儀法加以確認，有關檢驗程序之踐行及檢驗作業之正確程度，亦難認有可質疑之處。是Ａ女於民生醫院採集之尿液，既經中和醫院以液相層析串聯質譜儀法確認結果，其苯二氮平類之檢驗項目均判定為陰性，自難僅憑Ａ女之尿液經民生醫院以「快得利揣耶濟毒品藥物篩檢」檢驗呈現苯二氮平類陽性反應，及中和醫院以酵素免疫分析法進行初步檢驗，亦呈現苯二氮平類陽性反應，即不顧偽陽性之風險，逕認Ａ女尿液內確實含有苯二氮平類之代謝物。
⒊依小港醫院113年10月11日高醫港品字第1130303824號函、11
5年1月27日高醫港品字第1150300202號函，及115年5月4日高醫港品字第1150301834號函所示（見本院更一卷第301至303頁，本院更二卷第147至149、171至173頁），堪認Ａ女於109年10月29日16時3分許進入小港醫院急診，並於急診再次檢測尿中BZO為陰性，該次採尿係於小港醫院急診就醫時所採，並以「Quidel Triage MeterPro 檢測儀」檢驗（按：
即快得利揣耶濟毒物藥物篩檢），並非就民生醫院所採檢體再次進行檢測等情。則Ａ女於109年10月29日於民生醫院及小港醫院二度進行採尿，時間相隔尚且不到4小時（12時32分許、16時3分許），而經以相同之篩檢方式檢驗，卻呈現一陽性、一陰性之結果，則Ａ女於民生醫院所採尿液是否確含苯二氮平類之代謝物，尚非無疑。
⒋基上，Ａ女於民生醫院採集之尿液既經中和醫院以液相層析串
聯質譜儀法確認結果，其苯二氮平類之檢驗項目均判定為陰性，且Ａ女於同日小港醫院再次採尿篩檢結果亦為BZO陰性，自無從認為Ａ女尿液內確實含有苯二氮平類之代謝物。則公訴意旨認被告有將含有苯二氮平類藥物摻入啤酒中，致Ａ女飲用後不省人事，而違反其意願對其為加重強制性交犯行等情，即容有誤會而不可採，附此敘明。
二、論罪㈠核被告所為，係犯刑法第225條第1項之乘機性交罪。被告為
本件乘機性交過程中，以嘴吸吮Ａ女胸部之所為，核屬性交之階段行為，不另論罪。
㈡公訴意旨認被告所為應論以刑法第222條第1項第4款之以藥劑
強制性交罪，容有未洽，已如前述，然審酌起訴事實與本院前開認定之事實，其社會基本事實同一，亦當庭告知變更罪名，無礙被告防禦權之行使，爰依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。
三、上訴論斷原審以被告犯行明確而據以論處罪刑，固非無見。惟查：
㈠本案被告所為應論以刑法第225條第1項之乘機性交罪，原審
認定被告所為係犯刑法第222條第1項第4款之以藥劑強制性交罪，容有未洽。
㈡按法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程
序上應先由檢察官就被告構成累犯之前階段事實以及應加重其刑之後階段事項，主張並具體指出證明之方法後，法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。倘檢察官未主張或具體指出證明方法時，可認檢察官並不認為被告構成累犯或有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，審理事實之法院自不能遽行論以累犯、加重其刑，否則即有適用法則不當之違法（最高法院110年台上字第5660號判決意旨參照）。查本案起訴書未請求對被告所為犯行依累犯規定加重其刑，檢察官於原審審理時亦未就被告構成累犯之事實以及應加重其刑之事項，有所主張並具體指出證明之方法（見原審卷第334、337頁），乃原審於判決時，自行認定被告犯行構成累犯，並依累犯規定加重其刑，即有未合。
㈢被告上訴否認犯罪而指摘原判決不當，惟被告所為犯行業據
證人Ａ女指述明確，並有相關證據可資補強，被告否認犯罪之上訴意旨雖無理由，惟原判決有前開瑕疵，亦已無從維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。
四、科刑爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為滿足其個人私慾，枉顧Ａ女之信任，竟利用Ａ女因不明原因昏睡失去意識而不知抗拒之狀態，對Ａ女為乘機性交行為，侵犯Ａ女之性自主決定權，造成其心理創傷，留下陰影，其惡性可謂重大，自應嚴加非難；另考量被告犯後始終否認犯行，及迄今未獲Ａ女諒宥，暨Ａ女獲犯罪被害人保護協會補償新臺幣31萬元後，被告已全數給付犯罪被害人保護協會（見本院更二卷第355頁所附跨行匯款申請書）之犯後態度；兼衡被告犯罪之動機、目的、手段，於本院所述之智識程度、家庭經濟與生活狀況（因涉及被告個人隱私，不予揭露）等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，判決如主文。本案經檢察官杜妍慧提起公訴，檢察官高大方、劉玲興到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 8 月 18 日
刑事第七庭 審判長法 官 李璧君
法 官 李東柏法 官 程士傑以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 115 年 8 月 18 日
書記官 洪孟鈺附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第225條對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。
附表一：被告與Ａ女之LINE對話紀錄以下為109年9月27日對話紀錄： 被告：看樣子是27號我下班回去小酌的樣子了~28號吃飯~(12時39分) 被告：但這個時間有閃過好朋友的日子嗎?因為好朋友來小酌對女生不好(23時46分) 以下為109年9月28日對話紀錄： Ａ女：不要喝冰的就好阿(12時8分) Ａ女：有在運動，應該是沒事(12時8分) 被告：但還是不好的說(12時15分) Ａ女：有這麼嚴重嗎(12時15分) 被告：妳好朋友的日子都有固定嗎?(12時16分) 被告：(回覆A女「有這麼嚴重嗎」)現在感覺不出來，以後 就知道了(12時16分) Ａ女：是有固定 但這個月 為了完水有吃藥(12時16分) Ａ女：玩水(12時16分) Ａ女：你太誇張了(12時16分) 被告：小酌是要放鬆開心的(12時16分) 被告：我是說認真的啦(12時17分) 被告：妳來的日期都是在什麼時間點?(12時17分) Ａ女：其(應為"真")的來 就不要喝冰的而已(12時17分) Ａ女：下個月要看了(12時17分) Ａ女：應該是快結束了(12時17分) 被告：也是20號過後嗎(12時18分) Ａ女：對(12時18分) 被告：通常都是20號左右來嗎(12時18分) Ａ女：對唷(12時19分) 被告：妳的是5天還是7天(12時20分) Ａ女：7(12時20分) 被告：那也是差不多(12時20分) Ａ女：是不是(12時21分) 被告：之前有遇過朋友這樣，喝完說隔天痛到不行(12時21分) 被告：還有血塊(12時21分) Ａ女：她應該沒在運動(12時21分) Ａ女：或只吃菜 不吃肉(12時21分) Ａ女：愛喝咖啡(12時22分) 被告：有在慢跑(12時22分) 被告：如果妳OK我就不操心(12時22分) Ａ女：話說(12時26分) Ａ女：真的不找 其他人(12時27分) Ａ女：例如張詠翔(12時27分) 被告：他隔天要上班(12時37分) 被告：看妳吧(12時37分) 被告：如果想約就暫定那天吧（12時37分） 被告：因為他會追酒(12時38分)附表二：被告與Ａ女於109年10月30日、31日之臉書MESSENGER對話紀錄10月30日下午9:11 被告：這個是在哪? Ａ女：六合跟中正路 被告：是什麼店啊~很好奇的說 Ａ女：彩巴? 10月30日下午10:07 被告：彩巴我記得中華跟七賢好像有一間的說 Ａ女：它有錢 他在茶六對話要開一間一樣的燒肉店 10月31日下午12:17 被告：真有錢 10月31日下午12:49 Ａ女：有錢到不行 10月31日下午1:48 被告：真的捏附表三：Ａ女與證人陳○凡於109年10月28日之LINE對話紀錄陳○凡：你今天有去嗎（上午11時8分） 陳○凡：哈囉，你今天還好嗎？（16時32分） 陳○凡：很少沒動靜...怎麼了嗎？（16時32分） Ａ女：一言難盡。（17時5分） 陳○凡：我很擔心耶(17時7分) 陳○凡：人還好吧(17時7分) Ａ女：長度26秒鐘語音訊息(17時8分) Ａ女：長度15秒鐘語音訊息(17時8分) 陳○凡：你聲音都不太對(17時9分) 陳○凡：是不是要被下藥啊(17時10分) 陳○凡：你酒量不錯的啊(17時10分)