臺灣高等法院高雄分院刑事判決114年度侵上訴字第110號上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官被 告 張倚齊指定辯護人 本院公設辯護人姚孟岑上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣高雄地方法院113年度侵訴字第67號，中華民國114年9月17日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署113年度偵字第28214號），關於科刑部分，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。查上訴人即臺灣高雄地方檢察署檢察官上訴意旨，本即僅指摘原判決宣告刑失之過輕（本院卷第13至16頁所附上訴書暨附件參照），嗣檢察官於本院審理過程中，更明示僅針對本案之刑部分提起上訴（本院卷第83頁），則本院自僅就原判決宣告刑妥適與否，進行審理，首應指明。
二、檢察官循告訴人A女（下稱告訴人，完整姓名、年籍詳卷內彌封袋）請求，上訴意旨略以：原判決未予實質審酌告訴人因本案所蒙受之損害程度嚴重，且迄今尚未痊癒，亦即告訴人不僅因本案受有頭部外傷併顱內出血及顱底骨折等身體傷害，更蒙精神重創，目前之精神狀態猶時好時壞，並不敢面對人群，也因而未能外出工作賺錢，連未成年子女之必要生活費用，都仰賴告訴人胞妹資助，然被告迄未道歉，又無任何力謀填補告訴人損害舉措各節，致僅量處被告有期徒刑2年之刑，顯未能撫慰告訴人之精神痛苦，更難期被告真心悔悟等語（本院卷第13至16、87至89頁所附），指摘原判決量刑失之過輕。
三、刑之加重、減輕事由㈠刑法第47條第1項加重其刑部分
檢察官於歷審審理中，均請求依累犯規定對被告加重其刑。經查，被告前因竊盜等罪，經法院判處有期徒刑2月（2罪）、3月（2罪）、6月，定應執行有期徒刑1年確定（下稱甲案，指揮書執畢日為109年4月3日），並與另所犯經定刑為有期徒刑1年4月之森林法等案（下稱乙案）接續執行，於109年4月15日縮短刑期假釋付保護管束，於111年3月8日保護管束期滿（因旋自假釋日起執行1年之罰金易服勞役，是以保護管束暨期滿日均因而順延），假釋未經撤銷視為執行完畢等情，有法院前案紀錄表等件在卷為證（本院卷第35至49頁、偵卷第156頁），且被告於本院審理中，對於本案構成累犯已不爭執（本院卷第84頁），是被告於前述甲案執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，乃為累犯無訛。參酌司法院釋字第775號解釋意旨，被告所犯甲案之罪名與行為態樣，固與本案所犯並非相同，然被告經前述徒刑執行完畢後，猶以凶殘手法違犯本案，足證被告欠缺守法意識，對刑罰反應力也薄弱，歷審公訴檢察官因認被告本案應依累犯加重其刑（原審卷第93、339頁，本院卷第84頁），核屬有據，爰依刑法第47條第1項規定，對被告加重其刑。
㈡被告係屬未遂犯，所生危害不若既遂犯，應依刑法第25條第2
項規定，按既遂犯之刑減輕之。㈢被告兼具前述刑之加重、減輕事由，應依法先加後減。
四、上訴有無理由之論斷㈠刑之量定，屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量刑
已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，說明其量刑所側重之事由及其評價，於法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無根據明顯錯誤之事實予以量定刑度，或偏執一端，致顯有失出失入情形，即非得任意指為違法（最高法院112年度台上字第1339號判決意旨參照）。㈡原審審酌被告為圖一己性慾之滿足，利用告訴人因信賴、未
加防備而在其租屋處之際，無視告訴人掙扎反抗，而仍以違反告訴人意願方式，以原判決事實欄所載之強暴方法（欲）對告訴人為強制性交而未遂，且接續實施強暴行為時間非短，對告訴人之性自主決定權及人格尊嚴戕害甚鉅，造成其心中所生之性侵陰影恐終身難以抹滅，所為惡性非輕，應予嚴懲；另酌以被告犯後迄於原審猶始終否認犯行，難認有悔悟之心，且未與告訴人達成和解或調解，賠償告訴人身心所受之損害，以取得告訴人之諒解；再衡酌其犯罪之動機、目的、手段、情節；兼衡被告除前開構成累犯部分（即甲案）之素行不予重複評價外，另有洗錢防制法、妨害秘密、違反森林法、妨害自由等前科紀錄之素行，有法院前案紀錄表附卷可憑；暨其於原審審理中自陳之智識程度、家庭經濟及生活狀況（原審卷第340頁）等一切情狀，量處被告有期徒刑2年之刑。㈢本院經核原審所為之量刑，已就刑法第57條各款所列，予以
審酌，尚無根據明顯錯誤之事實予以量定刑度，亦乏偏執一端，致顯有失出失入之情；且針對首揭上訴意旨所指種種，原審本即適正將「被告接續實施強暴行為時間非短，對告訴人之性自主決定權及人格尊嚴戕害甚鉅，造成告訴人…性侵陰影恐終身難以抹滅…未…賠償告訴人身心所受之損害」等節，俱予納入量刑審酌，要無疏漏。是檢察官上訴指摘原判決宣告刑失之過輕，經核尚屬無理由，本院自應予駁回檢察官之上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官羅水郎提起公訴，檢察官朱秋菊提起上訴，檢察官蔡宗聖到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 2 月 10 日
刑事第二庭 審判長法 官 孫啓強
法 官 林永村法 官 莊珮吟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 115 年 2 月 10 日
書記官 方柔尹◎附錄本案所犯法條：
《中華民國刑法第221條》對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。