臺灣高等法院高雄分院刑事判決114年度侵上訴字第26號上 訴 人即 被 告 吳柏毅
現住：臺南市○○區○○○街00巷00弄00 號000室指定辯護人 葛孟靈律師上列上訴人因兒童及少年性剝削防制條例等案件，不服臺灣橋頭地方法院112年度侵訴字第31號，中華民國114年2月26日第一審判決(起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署112年度偵字第10053號)，就原判決之刑提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、為保護少年及性侵害被害人之身分隱私，本件被害人姓名及其他足資識別身分之資訊均不予揭露，另以代號及簡稱記載之(兒童及少年福利與權益保障法第69條第2項、性侵害犯罪防治法第15條第3項)。
二、上訴範圍：原判決論以上訴人即被告吳柏毅(下稱被告)犯刑法第227條第3項之對於14歲以上未滿16歲女子為性交、第227條第4項之對於14歲以上未滿16歲女子為猥褻行為，及民國112年2月15日修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之引誘少年製造猥褻行為之電子訊號各1罪，各處如附表所示之刑(有期徒刑1年、4月、3年6月)，並就其中不得易科罰金部分(附表編號1、3)定應執行刑有期徒刑4年4月，及諭知沒收。
被告明示只就原判決之刑一部上訴(本院卷第76頁)，依刑事訴訟法第348條第3項規定及立法說明，本院自應僅就原判決關於量刑部分妥適與否，予以調查審理，其他部分則非本院審查範圍。
三、上訴理由：被告因一時失慮，致罹刑章，始終坦承犯行，已與被害人即代號AV000-A12071女子(00年0月生，姓名詳卷，下稱甲女)及其家屬以新臺幣(下同)60萬元成立調解，約定分期賠償，犯後態度良好。嗣因車禍受傷致暫時無力給付，並非無賠償誠意，原審量刑尚嫌過重，為此提起上訴，請求從輕改判，並諭知緩刑等語。
四、上訴論斷：㈠按量刑之輕重，屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，如
量刑時已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀，未逾法定刑度或濫用裁量權限，亦無違反比例原則及罪刑相當性原則，即不得任意指摘為違法(最高法院112年度台上字第4866號、112年度台上字第4540號判決意旨參照)。
㈡原審對於被告所犯上述3罪，以行為人之責任為基礎，審酌被
告為滿足私欲，對14歲以上未滿16歲之甲女為猥褻及性交行為，又誘使甲女自行拍攝性影像，內容露骨且數量非寡，侵害其身心發展及性隱私，惡性及危害非輕，雖已與甲女及其家屬以60萬元成立調解，惟未按期給付，迄今僅給付3萬元，犯後態度難謂良好；兼衡被告已坦認犯行，且無前科，素行尚可，及其犯罪之動機、與被害人之關係、自述之智識程度、生活狀況等一切情狀，各量處如附表所示之刑。其中不得易科罰金部分(附表編號1、3)，罪名雖不相同，惟被害對象同一，行為手段及侵害法益部分重合，犯罪時間相近，數罪併罰重複評價程度相對較高，各罪所反應出被告之主觀惡性、人格特質及犯罪傾向，依比例原則及罪刑相當原則而裁量，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行刑有期徒刑4年4月。經核原判決量刑時，已以行為人之責任為基礎，就刑法第57條各款說明其量刑所側重事由及評價，所處宣告刑及定執行刑未逾法定範圍，亦無濫用裁量權限或違反比例原則及罪刑相當原則，均屬妥適而未過重，應予維持。
㈢被告雖稱其於調解成立後因車禍受傷致無法工作，暫無資力
給付和解金，並非故意不按期賠償云云。惟查：被告於112年12月27日，與被害人甲女及家屬以60萬元成立調解，約定自113年1月28日起，按月給付2萬元，至全部清償完畢為止(原審卷第109頁)。惟被告提出臺南市政府警察局道路交通事故初步分析研判表所載發生車禍日期為「113年8月8日」(本院卷第105頁)。自113年1月28日首期分期金應繳日期起至被告於113年8月8日發生車禍時止，共計6期分文未付，經半年後，始於114年2月21日匯款3萬元，此後未再付分毫；上訴後復於每次開庭聲稱即將有工作，並因前述車禍可獲取職災給付及保險理賠，會盡速依約賠償云云，惟迄今未再為任何給付，難認確有賠償誠意，原量刑基礎並無變動，無由從輕改判。被告上訴意旨仍執前詞，指摘原判決量刑不當，核其上訴為無理由，應予駁回。
㈣辯護人雖請求對被告諭知緩刑，然查本件應執行刑已逾有期
徒刑2年，不符合刑法第74條第1項關於緩刑規定之要件，自不得諭知緩刑。
五、至於原判決認定犯罪事實、罪名、罪數及沒收等其他部分，均不在上訴範圍內，無庸審查，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官謝欣如提起公訴，檢察官李廷輝到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 8 月 21 日
刑事第八庭 審判長法 官 陳中和
法 官 莊崑山法 官 林柏壽以上正本證明與原本無異。
附表編號2部分不得上訴。
附表編號1、3部分如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 114 年 8 月 21 日
書記官 陳雅芳附表：
編號 原判決所認定犯罪事實 原判決所處罪刑 1 如原判決事實欄一、㈠所載。 吳柏毅對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交，處有期徒刑壹年。 2 如原判決事實欄一、㈡所載。 吳柏毅對於十四歲以上未滿十六歲之女子為猥褻之行為，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 3 如原判決事實欄一、㈢所載。 吳柏毅引誘少年製造猥褻行為之電子訊號，處有期徒刑叁年陸月。附錄論罪科刑法條：
《刑法第227條第3項》對於14歲以上未滿16歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。《刑法第227條第4項》對於14歲以上未滿16歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
《修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項》(112年2月15日修正)招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處3年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。