臺灣高等法院高雄分院刑事判決114年度侵上訴字第40號上 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官被 告 周明逸指定辯護人 本院公設辯護人陳信凱上列上訴人因被告違反兒童及少年性剝削防制條例等案件，不服臺灣橋頭地方法院113年度侵訴字第40號，中華民國114年3月28日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署113年度偵字第11013號），僅就原判決之刑提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、為保護少年及性侵害被害人之身分隱私，本件被害人姓名及其他足資識別身分之資訊均不予揭露，另以代號及簡稱記載之(兒童及少年福利與權益保障法第69條第2項、性侵害犯罪防治法第15條第3項)。
二、審理範圍：㈠原判決論處被告甲○○犯對於14歲以上未滿16歲之女子為性交
罪，共2罪，各處有期徒刑7月。又犯引誘少年自行拍攝性影像罪，處有期徒刑1年6月。應執行有期徒刑2年。緩刑4年，並應於緩刑期間內向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供180小時之義務勞務，及應接受法治教育課程3場次。緩刑期間付保護管束。
㈡檢察官於本院準備程序時已表明僅就原判決之量刑上訴（本
院卷第87、88頁），故本院僅就原判決關於量刑合法、妥適與否，予以調查審理，其他部分則非本院審理範圍。
三、檢察官上訴意旨：㈠本案不宜適用刑法第59條之規定：
原審判決所認情狀，均係法定刑度內之科刑標準，難認有何足以引起一般同情之客觀原因，至於被告用以央求A女自行拍攝並傳送本案性影像之手段是否平和，犯罪目的是否僅止於供己觀覽或上傳網路流通供不特定人觀覽，亦或是持之與他人交換或販賣等情狀，應屬刑法第57條第3款被告犯罪手段之從重或從輕量刑因子，而非刑法第59條之犯罪情況有可憫恕之客觀上足以引起一般人同情之事由，自不宜以被告係用平和之手段央求A女自行拍攝並傳送本案性影像為由，適用刑法第59條規定酌減其刑。
㈡量刑及緩刑部分：
⒈被告雖於犯後坦承犯行，且始終表示有和解意願，並提出以
給付新臺幣（下同）20萬元做為賠償之具體和解方案，惟因A女之母表示無意與被告洽談，而無法達成和解，是以被告確實尚未就本案所犯之對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪及犯引誘少年自行拍攝性影像罪，獲得A女之母的原諒並填補犯罪所生之損害，原審判決關於此部分量刑顯屬過輕，難認允當。
⒉就原審判決諭知被告緩刑部分，承上所述，如認被告本案所
犯之引誘少年自行拍攝性影像罪，不應適用刑法第59條規定酌減其刑，而應判處最輕本刑3年以上有期徒刑者，即與刑法第74條第1項規定不符，自不應為緩刑之諭知。
四、上訴論斷：㈠刑之減輕事由：⒈按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑。刑法第59條定有明文。又行為人是否坦承犯行，有無與被害人達成和解，及是否已履行和解條件等事項，均攸關於量刑之審酌，且兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項為最輕本刑有期徒刑3年以上之罪，不可謂不重，倘依行為人客觀犯行與主觀惡性，以及其犯後悔悟之情狀，具有即便處以3年以下有期徒刑仍足生懲儆之效，並可達到防衛社會之目的時，法院仍得適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，以符合罪刑相當與比例原則。
⒉原審審酌被告引誘少年A女拍攝性影像所為，係與A女交往期
間於聊天過程央求A女自行拍攝並傳送本案性影像供其觀覽，手段尚屬平和，犯罪目的僅在於供己觀覽，與引誘少年大量製造或自行拍攝性影像後上傳網路流通供不特定人觀覽，或持之與人交換或販賣等情形仍屬有間；復參以A女於警詢時亦稱：我與被告交往期間配合被告要求，自行拍攝本案性影像傳送給被告看等語，有警詢筆錄在卷可參（警卷第31-32頁），益見A女確係與被告交往期間出於自願而拍攝本案性影像傳送予被告及其他不詳網友觀覽。並審酌被告犯此部分犯行時年僅28歲，年紀尚輕，且自始至終均坦承犯行，已見悔意，是考量被告犯罪整體情狀，如逕依兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項，就被告犯行處以法定最低度刑即有期徒刑3年，猶嫌過重，依一般社會觀念顯然失衡，而有情輕法重之情，爰依刑法第59條減輕其刑，並無違法或濫用裁量之情事。㈡量刑及緩刑宣告：⒈按量刑之輕重及緩刑之宣告，係事實審法院得依職權自由裁
量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，則不得遽指為違法；又刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重。
⒉原審審酌被告於行為時知悉A女為14歲以上未滿16歲之女子，
心智年齡未臻成熟，其判斷力、自我保護能力及性隱私之自主決定意思均尚有不足，對於男女感情及互動分際不及成年人周詳，竟因一時無法克制情慾，陸續與A女發生2次性交行為，復徵得A女同意取得本案性影像，所為實應非難。惟衡酌被告犯後坦承犯行，且始終表示有和解意願，並提出具體和解方案，惟因A女之母表示無意與被告洽談，雙方始無法達成和解等情，有該院審判筆錄、電話紀錄查詢紀錄表在卷可稽（該院卷第105、109-111頁），態度尚可，堪見其悔意；末斟以被告於該院審理中自陳之智識程度、家庭生活暨經濟狀況(因涉及隱私，故不予揭露，該院卷第106頁)；其先前未曾經法院論罪科刑之前案紀錄（該院卷第15頁臺灣高等法院被告前案紀錄表），素行尚可；暨其本案犯罪動機、目的、手段、A女因被告本案犯行所受損害等一切情狀，分別論處被告犯對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪，共2罪，各處有期徒刑7月。又犯引誘少年自行拍攝性影像罪，處有期徒刑1年6月。暨整體評價被告應受非難及矯治之程度，兼衡刑罰經濟與比例原則、定應執行刑之外部界限等節，就上開3罪，定其應執行刑有期徒刑2年。並說明被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，被告對A女為上開犯行固屬可議，然該院審酌被告年齡尚輕，思慮不周，本件係因其與A女交往期間，未違反A女意願，與A女發生性行為，及央求A女自行拍攝本案性影像供其觀賞，佐以被告犯後始終坦承犯行，且A女亦於警詢時表示：係因喜歡被告、加上對性行為很好奇，始與被告發生性行為等語（警卷第30頁），堪認被告僅因一時失慮致罹刑章，且犯後亦深具悔悟，信其經此偵審程序及刑之宣告後，當知警惕而無再犯之虞。又本件被告歷來一再表示願與告訴人洽談和解，並提出給付20萬元之和解條件，惟因A女之母表示無意與被告洽談，雙方始無法達成和解。該院考量被告係與A女交往期間合意發生性行為，係A女乃自願拍攝性影像傳送予被告及其他不詳網友觀賞，被告所犯本案情節惡性非重，若使其入監服刑，除具威嚇及懲罰效果外，反有斷絕其社會連結之憾，而無從達成教化及預防再犯目的。從而，該院衡酌上情，認其所受之科刑宣告以暫不執行其刑為當。爰依刑法第74條第1項第1款之規定，諭知緩刑4年，以勵自新。又該院考量被告之法治觀念有待加強，為促使被告日後記取教訓，知所戒惕，預防再犯，併依刑法第74條第2項第5、8款之規定，諭知被告應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供180小時之義務勞務，另應依執行檢察官之指揮，接受法治教育課程3場次，俾由執行機關能予適當督促，且由觀護人給予適時之協助與輔導，以期導正及建立其正確法律觀念。再被告為成年人，其故意對兒童及少年犯兒童及少年性剝削防制條例之罪而受緩刑宣告，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第1項、刑法第93條第1項第2款規定，諭知緩刑期間併付保護管束。倘被告違反上開應行負擔之事項且情節重大，依刑法第75條之1第1項第4款規定，其緩刑宣告仍得由檢察官向法院聲請撤銷，併此指明。又法院於判斷是否屬於「顯無必要」依兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第2項規定命被告於付保護管束期間遵守該項各款事項時，應審酌被告犯罪時之動機、目的、手段、犯後態度、對被害人侵害程度、再犯可能性、與被害人之關係，及被告前有無曾經類似犯罪行為，或為一時性、偶發性犯罪等因素而為綜合判斷（立法理由第4點參照）。查被告與A女原非相識，僅透過手機交友軟體聯繫，是被告與A女應無密切接觸之機會，被告亦自承並無告訴人之聯絡資料等語（本院卷第91頁），且斟酌本案被告犯行手段並未完全違反A女之意願，又被告無前科，素行良好，卷內亦無其他事證足以證明其先前有類似犯行，堪認被告本次所為僅係偶發性犯罪，且被告犯後始終坦承犯行，態度尚可，頗具悔悟之心，經此偵審程序，再犯之可能性不高，是原審法院經綜合審酌上開情狀後，認本件顯無必要再依兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第2項規定，命被告於付保護管束期間遵守該條項所列各款事項，而以前開所宣告之刑罰附緩刑負擔為已足。經核原判決之科刑，業已審酌刑法第57條所列量刑因子等一切情狀，符合罪刑相當原則，所為緩刑宣告亦合於法律規定，並無恣意或濫用裁量可言。
㈢檢察官雖執前詞提起上訴。然查：
⒈兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之引誘使少年製造猥
褻行為之電子訊號罪，法定刑為「3年以上7年以下有期徒刑（得併科罰金）」，刑責非輕，然同樣屬引誘使少年製造猥褻行為電子訊號者，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，法律科處此類犯罪，法定最低本刑卻同為3年以上7年以下有期徒刑，刑罰之嚴厲度不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以3年以下有期徒刑，即足懲儆，並可達社會防衛之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，冀使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本件被告以原判決認定之方式引誘少年A女自行拍攝性影像傳送予被告，實屬不該，惟於行為時並無前科紀錄，有被告前案紀錄表在卷可證，素行應非不良，又被告於偵查中、原審及本院審理時均坦承犯行，正視自己的過錯，且犯後坦承犯行，已於本院審理時與A女之母以30萬元成立調解，並已給付完畢，獲得A女之及其父母原諒並填補犯罪所生之損害，此有本院調解筆錄、轉帳交易明細在卷可參（本院卷第81、
93、133頁）。本院參酌上開各情，認就被告所犯為3年以上7年以下有期徒刑，縱科以法定最低度刑，仍有情輕法重之憾，如遽論科以此重典，不免過苛，適用刑法第59條之規定酌減其刑，並量處有期徒刑1年6月，洵屬有據。檢察官上訴主張原審不應予以酌減、量刑過輕等語，尚無足採。
⒉按緩刑係對有高度復歸社會可能之行為人，於一定條件之下
，暫不執行刑罰之替代措施，提供行為人反省自新、修補罪愆及融入社會之機會，避免刑罰執行反而不利更生之負面影響。查原判決已詳述對被告宣告附條件緩刑之理由及法律依據，核與緩刑宣告之制度目的無違。又原審諭知本案被告於緩刑期間內向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供180小時之義務勞務，及應接受法治教育課程3場次，並接受保護管束，而依性侵害犯罪防制法規定，觀護人對付保護管束之加害人得按再犯風險高低實施不同強度之措施，包括實施約談、訪視、請警察機關派員定期或不定期查訪、命於監控時段未經許可不得外出、經檢察官許可實施測謊或科技設備監控、經檢察官許可禁止接近特定場所或對象等，同時由主管機關評估是否有接受身心治療或輔導教育之必要，如有必要，應由主管機關命其接受，可見原審所為附條件緩刑宣告，實具有積極引導被告向上與防止再犯之正面意義。檢察官上訴指摘原審對被告諭知緩刑不當等語，容有誤會。
㈣從而，原審適用刑法第59條對被告所為量刑及諭知附條件緩
刑之宣告並無不當，應予維持，本件檢察官之上訴為無理由，應予駁回。
五、被告於審判期日經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。中 華 民 國 114 年 10 月 9 日
刑事第八庭 審判長法 官 陳中和
法 官 莊崑山法 官 陳紀璋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 114 年 10 月 9 日
書記官 蔡佳君