臺灣高等法院高雄分院刑事判決114年度侵上訴字第58號上 訴 人即 被 告 鄭銘宗選任辯護人 劉家榮律師
陳正軒律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣橋頭地方法院113年度侵訴字第31號，中華民國114年4月29日第一審判決（起訴案號：
臺灣橋頭地方檢察署112年度偵字第19612號、113年度偵字第3814號），關於科刑部分，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、程序事項：㈠司法機關所公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月
日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第15條第3項定有明文。本案為妨害性自主案件，為保護被害人即告訴人A男（姓名、年籍均詳卷，下稱告訴人），則關於告訴人之姓名等項，乃參照上述規定予以隱匿，合先指明。㈡上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事
訴訟法第348條第3項定有明文。查上訴人即被告甲○○（下稱被告）於本院審理中，迭明示僅針對量刑上訴（本院卷第46至47、75頁）。職是，本院僅就原判決（有罪部分）之各罪宣告刑及定應執行刑妥適與否，進行審理，先予指明。
二、被告上訴意旨略以：被告犯後始終坦認犯行不諱，並已與告訴人調解成立，且以退伍金及歷年來勉力積攢之存款，就所承諾之新臺幣（下同）60萬元賠償款，全數如期履行完畢，俾儘量彌補自己犯行所造成之損害，告訴人也因而請求給予被告緩刑之自新機會，請考量上情所呈現被告犯後態度甚佳一節，及被告本案係屬初犯，家境貧寒且雙親身體狀況均欠佳，尤母親癌症（乳癌第4期）復發並已移轉，而仰賴被告扶養、照顧，復以被告之性傾向入監恐遭不公平對待，暨被告原已需從相對封閉之軍旅努力融入社會，如因本案入獄，勢更不利被告復歸社會等情，適用刑法第59條予以減刑並從輕量及定刑，且對被告為緩刑之宣告等語。
三、上訴有無理由之論斷：㈠關於本案各罪有無刑法第59條之適用部分：
1.刑法第59條酌量減輕其刑之規定，係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司法之特權，乃立法者賦予審判者之自由裁量權，俾就具體之個案情節，於宣告刑之擇定上能妥適、調和，以濟立法之窮。適用上自應謹慎，未可為常態，其所具特殊事由，應使一般人一望即知有可憫恕之處，非可恣意為之。必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院107年度台上字第1111號判決意旨參照）；又刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制…為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形（最高法院88年度台上字第6683號判決意旨參照）。
2.刑法第225條第1項乘機性交罪之法定本刑為3年以上10年以下有期徒刑，以該罪行為人為滿足自身性慾，即無視被害人性自主決定權而恣予侵害，原難認有何常人一望即知存有可憫之處之可言；況刑罰除特別預防外，尚兼有一般預防之作用，亦即刑罰除須對具體個案之不法行為予以評價外，亦不能不考慮對一般抽象之其他潛在案件所生之宣示效果，如因行為人並無前科且犯後已賠償而徵獲諒解，即遽予適用刑法第59條減輕（再併予附負擔緩刑之宣告），易使其他不法份子心生投機、甘冒風險。尤以按原審之認定，被告對於告訴人所犯乘機性交犯行之次數，要非單一；佐諸被告另坦言：告訴人之前就曾明確告知我他的性傾向為異性戀，並表示可以跟我做一般的朋友但不可以有親密的行為，我知道後之所以猶為本案（2次）犯行，是因為我很喜歡告訴人。至於我在最後一次犯行後對外陳稱「我已經把告訴人吃掉了」，目的則是要讓大家知道我與告訴人已經在一起了等語（臺灣橋頭地方檢察署112年度偵字第19612號卷，第21至23頁），亦即被告業經告訴人明確相告絕不接受彼此間存有踰越一般朋友關係之親密行為後，不僅執意對告訴人乘機性交得逞，且一犯再犯，甚還對外張揚己身所為，俾讓大家「誤認」告訴人已與自己交往，以期藉此令告訴人就範，則被告無視告訴人性自主及性傾向之惡性甚深，縱令被告於本案前別無他項刑案紀錄，且犯後已與告訴人達成調解並予履行完畢而徵獲諒解，猶難認被告有絲毫可憫恕之情狀，也無從認其有何以最低刑度量刑仍過重之情事，是被告本案犯行均不符合刑法第59條規定之減輕要件。至被告另所稱其個人性傾向、家境貧寒、雙親身體狀況欠佳而仰賴被告扶養、照顧各節，本院認均尚非得據為本案依刑法第59條酌減其刑之理由。
3.綜上，被告本案所犯各罪，均無刑法第59條之適用。㈡關於原審是否有量刑過重之失部分：
1.關於量刑輕重，屬為裁判之事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。
2.原審審酌被告對告訴人有好感，卻不思尊重告訴人意願，與告訴人發展正常、健康之交友關係，反而以乘機性交之方式，侵害告訴人之性自主法益，所為實應非難。另考量被告係以口交方式犯案，且固無證據證明被告每次行為乃長時間反覆，或已然造成告訴人受到身體傷害，但被告事後對外宣揚其吃掉告訴人云云，使告訴人遭異樣看待、影響告訴人之正常交友及生活，暨被告犯案時有軍人身分，其對同袍犯案，破壞軍中秩序、打擊軍隊士氣，被告之犯罪所造成之危害、影響非輕。惟念被告犯後坦承犯行，有意面對應承擔之司法責任，並已與告訴人達成調解而給付調解金，且經告訴人具狀撤回告訴，並同意予被告緩刑宣告或對之從輕量刑（原審卷第89至91、95、105頁所附調解筆錄、告訴人提出之撤回告訴暨刑事陳訴狀、被告之匯款紀錄等件參照），足認被告已與告訴人達成調解並予履行完畢而徵獲諒解之犯後態度。斟以被告並無前科（原審卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表參照)之素行。兼衡被告於原審自陳智識程度為大學畢業，正職為司機並有兼職，月薪約5萬元，母親罹癌，父親從事回收工作之家庭經濟情況(原審卷第139頁參照)，暨其犯罪之目的等一切情狀，就被告所為2罪，各量處有期徒刑3年6月之刑。另審酌被告本案所犯各罪罪質相同，兼衡其犯罪次數，犯罪對象單一，犯罪時間尚屬接近，並考量上揭被告犯後之態度，復衡酌被告日後仍有回歸社會生活之必要，及限制加重原則，爰為被告定應執行之刑為有期徒刑4年6月。
3.本院經核原審對被告所處之刑，已依刑法第57條規定詳細審酌，且就上訴意旨所指被告犯後態度、素行、家庭及經濟狀況等項，本已納入考量，而顯乏偏執一端之失，且原審對被告所處之刑，僅比本罪法定最低度刑，各略多有期徒刑6月之刑，縱令併予考量被告提起二審上訴後，始行提出之其母癌症復發並移轉乙節，以此本屬被告家庭生活狀況之內涵而僅為微調刑責之行為人情狀之一，猶乏上訴意旨所稱量刑過重之失。再者，原審乃考量被告日後仍有回歸社會生活之必要，及限制加重原則，並斟以被告本案所犯2罪之犯罪對象單一，犯罪時間尚屬接近等整體犯行，且已賠償並徵獲告訴人諒解，而為被告定應執行之刑，自同乏定刑過重之違誤。
㈢綜上，被告首揭上訴意旨，無一係屬有理由，應予駁回被告
之上訴。
四、受「2年以下有期徒刑、拘役或罰金」之宣告，且未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，或前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，認以暫不執行為適當者，始得宣告緩刑，刑法第74條第1項規定甚明。本案對被告所宣告之刑已逾有期徒刑2年，是被告並不符合緩刑之法定要件，自無從宣告緩刑，併此指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳盈辰提起公訴，檢察官蔡宗聖到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 9 月 30 日
刑事第二庭 審判長法 官 孫啓強
法 官 林永村法 官 莊珮吟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 114 年 9 月 30 日
書記官 王佳穎◎附錄本案所犯法條：
《刑法第225條第1項》對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。