臺灣高等法院高雄分院刑事判決114年度侵上訴字第53號上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 AV000-A113151Z（姓名、年籍、地址均詳卷）上列上訴人等因被告妨害性自主案件，不服臺灣高雄地方法院114年度審侵訴字第5號，中華民國114年4月11日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署113年度偵字第18987號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、代號AV000-A113151Z號成年男子（下稱Z男）係代號AV000-A113151號少女（民國00年00月生，姓名及完整年籍均詳卷，下稱A女）母親（代號AV000-A113151A號，姓名、年籍均詳卷，下稱A母）之同居男友。Z男與A母同居於○○市○○區某屋（地址詳卷，下稱甲屋），歸父親行使親權之A女乃會前去甲屋與母親及胞弟相聚並偶留宿該處。Z男明知A女係未滿18歲之少女，竟基於乘機猥褻之犯意，於113年4月14日3時許，利用A女留宿甲屋之機會，在A女睡覺房間（下稱乙房間）內，乘A女睡眠中不知抗拒之際，親吻A女之嘴巴及以手隔著衣服撫摸A女之胸部，經A女察覺有異遭驚醒，Z男遂向A女稱：叔叔沒有生女兒，但很喜歡妳，妳繼續睡等語，即離開乙房間，而以前述方式對A女為乘機猥褻行為得逞。
二、案經A女訴由○○市政府警察局○○分局報請臺灣○○地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、程序事項㈠性侵害犯罪防治法（下稱性防法）所稱性侵害犯罪，係指觸
犯刑法第221條至第227條之罪；又司法機關所公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別其身分之資訊，性防法第2條第1款、第15條第3項分別定有明文。查上訴人即被告Z男（下稱被告）被訴涉犯之刑法第225條第2項之罪，係性防法所稱之性侵害犯罪，則為免告訴人A女之身分遭揭露，爰連同A母、被告，均逕予前揭代稱予以隱匿，且基於前述同一理由，A母、被告同居之甲屋地址亦予隱匿之。
㈡被告、辯護人及檢察官，於本院準備程序時，就本判決所引
各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據）之證據能力，均不爭執（本院卷第100至103頁，註：被告未抗辯A女之陳述欠缺證據能力，而只主張要對A女行使對質詰問權，嗣本院已於審理期日傳喚A女到院行交互詰問，本院卷第156至160頁參照），且其等於本院言詞辯論終結前，對於卷附具有傳聞證據性質之證據，已知其情，而未聲明異議。本院認卷附具有傳聞證據性質之證據，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據。另被告對於其於原審之自白，則未爭執出於不正訊問或筆錄記載與其自身陳述不符，而是陳明：我在原審會坦承犯行，是恐懼有證據如果不承認會加重罪刑，實屬無奈，且內心也有掙扎，因為我沒有其他兄弟姊妹，是以母親的生活起居都是我在照顧，才會進而請原審考量我認罪，在刑之宣告上不要讓我非入監不可而影響到我撫養母親等語（本院卷第99至100頁），均先予指明。
二、認定犯罪事實所依憑之證據及理由訊據被告固坦言其與A母為同居男、女朋友關係因而知悉A女為中學生，及A女乃於113年4月13日深夜留宿甲屋並使用乙房間過夜等節，惟矢口否認有何乘機猥褻A女之犯行，辯稱：我並未於113年4月14日3時許進入A女使用之乙房間，自不可能對A女為猥褻行為，因為我睡前服用安眠藥就進入深層睡眠，到天亮方醒，A女不利於我之指訴，可能是其睡前服用藥物，將幻、夢境誤認為現實所致，並非實在。至於A女提到我曾對她表示「叔叔沒有生女兒，但很喜歡妳」等語，這只是愛屋及烏，我喜歡A母，那我喜歡A母之子女，包括A女及她弟弟，本來就很正常云云（本院卷第18、99、102、168至170頁）。經查：
㈠被告與A母為同居男、女朋友關係，因歸父親行使親權之A女
乃會前去甲屋與母親及胞弟相聚，而知悉A女為中學生係屬未滿18歲之人，及A女乃於113年4月13日深夜留宿甲屋並使用乙房間過夜等節，均為被告所不爭執（本院卷第99、102至103頁），並經證人A女證述在卷（本院卷第156至160頁），且有性侵害案件代號與真實姓名對照表在卷可稽（偵卷彌封袋），此部分首堪認定。
㈡被告雖以首揭情詞否認犯行。惟查：
1.證人A女於警詢時證稱：我跟媽媽、2個弟弟及被告一起聊天約聊到14日1時許，我就自己回乙房間睡覺，由於近期課業壓力大，我在睡前有服用精神科藥物，並因而怕服藥後早上爬不起來需要有人來叫醒我，所以未就房門上鎖，大約睡到3時許，我突然聞到口水的味道，並在半夢半醒之間感覺到有人在親我的嘴巴，且對方還用手隔著衣服撫摸我的胸部，我嚇到馬上坐起來，一轉頭就看到是被告，被告見狀就摸著我的頭跟我說「叔叔沒有生女兒，但很喜歡妳，妳繼續睡」，接著就走出房間。我當下很慌張，是聽到被告離去關上房門的聲響後，我由嘴巴周邊濕濕的且臉上還留有口水的味道，確定自己遭被告猥褻，我立即查看時間並判斷哥哥（註：即與A女及其父同租一址、比A女年紀略長之男子〈下稱丙男〉，且同租該址者尚有1名A女稱呼姊姊之女子〈下稱丁女〉，因A女之父上班沒空，是以平日多由丙男、丁女照顧A女）可能還沒睡，就先傳送「哥哥，我想回家，好恐怖」的文字訊息給丙男，但並未顯示已讀，我才另在同住家人群組中傳送「我想回家」的文字訊息，丁女隨即致電聯絡我並表示馬上要來載我，我就馬上把行李整理好偷偷溜出甲屋在大門口等丁女載我離開。案發前我的精神症狀是焦慮、強迫，但經此事後我覺得自己身體很噁心、很髒等語（警卷第6至10頁）；於偵訊時具結證稱：我是因為幫弟弟慶生且隔天一大早就有事得出門，才會留宿A母所居住甲屋的空房間（指乙房間），睡到一半就聞到口水味，我睜開眼睛視線有點茫茫的（指初醒眼睛尚未完全對焦），看到被告在親我且手摸我的胸部，我就坐起來，被告也立即停止原先的行為，而跟我說「叔叔沒有生女兒」、「很喜歡妳」等語，我覺得很噁心，就趕快傳訊息給同租一處的丙男、丁女，並連夜離開甲屋等語（偵卷第29至30頁）；迄於本院審理時猶堅決證稱：當時我雖因焦慮症而於入睡前服用抗焦慮的藥物，但那只是幫助我比較容易入睡，睡眠時間不會因此拉長，且也不用非仰賴他人喚醒我不可，而睡醒後也可很快回復精神，另外我雖於睡前將乙房間的電燈全部關上，但是窗外會有路燈的光線透進來，所以我仰睡因察覺口水味而驚醒後，坐起身來轉頭就看到被告，並且可以看清被告的面貌，是故我確定趁我入睡親吻我的人就是被告，且被告還有撫摸我的胸部等語（本院卷第156至160頁）。本院經核證人A女歷次所述內容一致而要無齟齬，苟非按自己親身經歷如實進行陳述，豈可能如此？
2.再者，證人A女之前揭證述內容，乃有下列證據足資補強：⑴依A女與丙男間之LINE私訊對話截圖顯示，A女乃在3時16分
傳送「哥哥，我想回家，好恐怖」，之後再於同日4時22分傳送「我回來了」，而丙男則迄於同日8時55分接續傳送「？」、「你在哪裡」、「恐怖什麼」，A女則於同日9時24分傳送「姐姐房間睡覺」而意旨其係睡在丁女房間內，再之後則是丙男向A女追問究竟發生何事，並表示「…我很自責…睡著了…對不起」；另A女、丙男、丁女等5人組成之LINE群組對話截圖則為：A女在3時25分傳送「我想要回家，媽媽家的叔叔好恐怖」，丁女隨即接續於3時28分、29分傳送「你要怎麼回來」、「怎樣的恐怖？」，A女則立即回以「我只能明天（註：應係指天亮後之意）回去，但他好噁心好可怕我想逃」並提供自己所在位置之定位圖片，有LINE私訊對話、群組對話截圖各1份在卷可稽（偵卷彌封袋），而與首揭A女所證述因驚懼被告所為，不顧夜深而匆匆向同住之丙男、丁女等人求援，嗣旋離去甲屋等情相契合。
⑵A女旋於113年4月14日在丁女陪同下報警，並即由醫師進行
驗傷及身體檢查、採證，而醫師察覺A女嘴唇部位疑似留有加害人跡證而以棉棒進行DNA採集（即編號6A之棉棒，下稱6A棉棒），嗣經送驗暨比對結果，6A棉棒檢出一男性Y染色體DNA-STR型別，與被告型別相符，不排除其來自被告或與被告具同父系關係之人，有卷存疑似性侵案案件證物採集單、內政部警政署刑事警察局113年7月16日刑生字第1136086172號鑑定書可按（偵卷彌封袋，偵卷第19至21頁），則A女所指證遭被告親吻之情，信而有徵，絕無被告所抗辯A女服用藥物後，將幻、夢境誤認為現實之情。
3.遑論被告於原審審理過程中，初始雖延續其前於偵查中所供述「我於114年4月14日2時許有服用安眠藥，藥效發作之後的事情，我頭腦昏昏沉沉的不太記得了」、「（問：據被害人…所述…遭你親吻及揉捏胸部…對此你做何解釋？答：）我真的不清楚，沒有印象…」、「（問：除猥褻行為外，你有無對被害人做出其他性侵不法行為？有無對價關係？答：）不清楚。沒有對價關係」云云（警卷第2至4頁），猶陳稱「（問：請確認是否承認犯罪？答：）我長期以來一直在服用安眠藥，我做過什麼，講過什麼常常都會忘記」，而持續模糊以對，不願明確為認罪與否之陳述。惟經法官進一步訊問擬釐清其陳述之真意後，繼已供稱「（問：再次確認，對於起訴書所載犯罪事實均不爭執？答：）不爭執」，嗣並補充陳稱「我該承認的都承認了，對於怎麼判決我沒有意見，我自己做錯了，我很抱歉，不管怎麼判決我都要接受，希望判決方向不要影響我對母親的扶養」等語（原審卷第37、46頁）。苟被告並無利用A女入睡不知抗拒而對A女施加親吻、撫摸胸部等猥褻犯行，焉可能於原審為「不爭執起訴書所載犯罪事實」此一不利於己之陳述，且坦言自己做錯並表示歉意？
4.稽上事證交相參析，足認被告確於事實欄所載時、地，乘A女睡眠中不知抗拒之際，親吻A女之嘴巴及以手隔著衣服撫摸A女之胸部無訛。至於：
⑴被告提起第二審上訴後，始首次改稱自己睡前所服藥物之
效用（副作用），要非「頭腦昏昏沉沉」而係「深睡至天亮」，並進而抗辯自己當晚並未進入乙房間是以並無本案犯行云云，顯係飾卸之詞，並非事實，不足採信。
⑵並非所有以手碰觸過之物品，均能提取到可供鑑識使用之
完整指紋，從而縱未能於A女所穿著之上衣順利提取被告之指紋，原無足推翻本院前述之事實認定。尤以在對A女實施驗傷及身體檢查之醫師，已然察覺A女嘴唇部位疑似留有加害人跡證並予採證之情況下，員警或因認事證已足，致未另就A女所穿著之上衣詳予檢視有無被告指紋留存，而未予進一步鞏固被告之犯案事證，本於被告無何不利。被告恣予指摘本案未就A女所穿著上衣進行指紋鑑定，及竟就A女進行外陰部檢測等部分，均有所不當云云（本院卷第170頁），無一足採。
⑶刑案被害人原屬無辜，則其對加害人提出民事求償本屬適
法之權利行使，縱求償金額超乎加害人預期亦非得與「訛詐」等視，更不容加害人徒以求償金額超乎一己預期，即進而為刑案被害人誣指加害人涉案之推論。職是，被告另所稱：A女因本案向被告求償100萬元，該賠償金額顯然遠高於常情，以A女借宿甲屋若要取得被告所使用過水杯、漱口杯上遺留之口水跡證應係易如反掌，是A女指訴內容恐為捏造，且背後動機與目的可議云云（本院卷第19、170頁），同顯無足採。
㈢綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪與刑之加重事由㈠刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加
重，成為另一獨立之罪名。兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之成年人故意對兒童、少年犯罪之規定，係對被害人為兒童、少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質，成為另一獨立之罪名。又該法所稱少年，則係12歲以上未滿18歲之人。經查，被告為成年人，告訴人A女則為00年00月生，於本案發生時為12歲以上未滿18歲之少年（偵卷彌封袋所附性侵害案件代號與真實姓名對照表參照），是核被告所為，乃係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第225條第2項之成年人故意對少年犯乘機猥褻罪，並應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，加重其刑。
㈡提起第二審上訴後否認犯行之被告，雖另辯稱本案應有刑法第59條之適用云云（本院卷第24至25頁）。惟查：
1.刑法第59條酌量減輕其刑之規定，係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司法之特權，乃立法者賦予審判者之自由裁量權，俾就具體之個案情節，於宣告刑之擇定上能妥適、調和，以濟立法之窮。適用上自應謹慎，未可為常態，其所具特殊事由，應使一般人一望即知有可憫恕之處，非可恣意為之。必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院107年度台上字第1111號判決意旨參照）；又刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制…為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形（最高法院88年度台上字第6683號判決意旨參照）。
2.成年人故意對少年犯乘機猥褻罪（屬於刑法分則加重之性質，已如上述）之法定刑為7月以上（7年6月以下）有期徒刑，原可就行為人惡性、犯情及所生危害，於法定刑度內為適當調整，法定刑並無過重之處，本難認情輕法重，而乏情堪憫恕之情事。況A女乃係借宿母親即A母居住之甲屋，且甲屋斯時尚有A母及A女之2位胞弟，而唯一非屬A女至親之被告，則係A母之同居男友，衡情常人處於A女類似之情境，實難以預期被告竟然乘己已入睡實施侵犯以滿足自身性慾，則A女於案發當下之驚恐及事後之心理創傷，可見一斑，是被告在客觀上自無足以引起同情之處，其抗辯本案應有刑法第59條之適用云云，斷無可取。
四、原審認被告罪證明確，並審酌被告為A母之同居男友，明知A女為未滿18歲之少女，竟為逞一己私慾，趁A女睡眠中不知抗拒之際，徒手撫摸A女胸部並親吻其嘴巴，對身心均未臻成熟之A女為猥褻行為，戕害A女身心發展；兼衡其犯後終能於原審審理中坦承犯行，然迄未與A女達成和解或賠償A女所受損害，斟以其於原審審理時自述之教育程度及家庭經濟狀況（詳原審卷第45頁）及其前科素行（原審卷彌封袋之臺灣高等法院被告前案紀錄表參照）等一切情狀，爰量處被告有期徒刑1年2月之刑。本院經核：
㈠原判決之認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。
㈡被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決對其所為之有罪判決不
當，復另認原判決未適用刑法第59條酌減其刑為不當，依諸前述，均顯屬無理由。
㈢檢察官循A女之請求上訴意旨指摘原判決量刑過輕，及被告另
尚指摘原審對其量刑存有過重之失。惟刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，倘其所量之刑已以行為人之責任為基礎，依刑法第57條各款所列事項，並審酌一切情狀，在法定刑度內酌量科刑，而無偏執一端致明顯失出失入情形，亦無違反公平、比例及罪刑相當原則，或有裁量權濫用之情形者，即不能任意指摘為違法或不當，而以原判決所審究之前述事項，已然兼及利與不利被告之刑法第57條所列情狀，顯乏偏執一端之違誤；至被告於提起第二審上訴後翻易前詞而予否認犯行，及其所提出平日熱心公益相關事證（本院卷第61至74頁），縱未及為原審所審認，以此等均僅屬微調責任刑之行為人個人情況之一環，復恰好分屬不利、利於被告之情狀，自尚無礙原審對被告量刑之適正。職是，被告連同檢察官關於原判決量刑不當之指摘，亦俱屬無理由。
㈣綜上，本院爰依法駁回被告、檢察官之上訴。
五、本案不予宣告（附負擔）緩刑之說明：㈠被告雖尚求予緩刑之宣告（本院卷第25至26頁）。惟植基於
刑罰執行個別化處遇之緩刑機制，除考量犯人之特殊預防需求外，並著眼於一般人對法的敬畏與信賴之一般預防考量，在責任應報限度下，以兼顧犯人個體（特殊）與社會群體（一般）刑罰觀衝突之平衡。倘斟酌特殊預防需求，有相當理由足認犯人有再犯傾向，或即令無再犯之虞，然基於維護法秩序之一般預防所必要者，即難認有刑法第74條第1項序文所規定「以暫不執行（刑罰）為適當」之情形，而不宜宣告緩刑（最高法院110年度台上字第2939號判決意旨參照）。
㈡被告前未曾因案受刑之宣告，有法院前案紀錄表在卷可參（
本院卷第83頁），固尚符刑法第74條第1項第1款得宣告緩刑之前提要件。惟被告案發迄今未為任何填（彌）補自身犯行所致損害之實際作為，且供詞反覆，非但未真誠反思己過，甚為脫免一己罪責而指稱A女誣陷自身，本院因認被告確有執行刑罰之必要，始能令其受到教訓而有效嚇阻其日後不再輕蹈法網，並助其再社會化，且契合國民之法律感情，而符社會之期待。綜上，本院認對被告所宣告之刑並無暫不執行為適當之情形，爰不予宣告緩刑。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張雅婷提起公訴，檢察官鄭舒倪提起上訴，檢察官楊慶瑞到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 9 月 16 日
刑事第二庭 審判長法 官 孫啓強
法 官 林永村法 官 莊珮吟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 114 年 9 月 16 日
書記官 王佳穎◎附錄本案所犯法條：
《刑法第225條第2項》對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
《兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項》成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。