臺灣高等法院高雄分院刑事判決114年度侵上訴字第83號上 訴 人即 被 告 王又陞義務辯護人 張智皓律師上列上訴人因違反兒童及少年性剝削防制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院113年度侵訴字第41號，中華民國114年4月28日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署112年度調偵字第631號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、引用第一審判決書：本案經審理結果，認為第一審判決之認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用如附件第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告上訴意旨：㈠告訴人甲男（姓名及年籍資料均詳卷）於110年3月30日調查
筆錄表示：「（問：CN+咖波(@sheng_9141)的網友性侵你拍照時是何時拍的？）我不知道他何時拍的，我有看見手機的閃光在亮，當時我是背對著他而且房間裡是有開小燈的狀況下，所以我知道他有在照相，那時他的生殖器沒有在我肛門裡面，也還沒有射精」。可知被告拍攝照片時，被告之生殖器或其他任何身體部位均未進入甲男之肛門，故拍攝行為當下並未發生性交行為、被告亦無任何壓制動作，原判決認定被告之拍攝行為係在強制性交過程中為之等節，顯有違誤。㈡甲男於被告拍攝當下，身體未受拘束，且事發地點位於甲男
之臥室，乃甲男十分熟悉之場所。在此情形下，甲男發現被告拍攝時，並未離開現場、更未出言阻止，明顯與常情不符；況且甲男與其胞姊房間均位於3樓，甲男房間正下方即為甲男父親之房間。縱使甲男於事發當下無法離開房間向家人求助；惟事發後被告睡著時，甲男大可藉此機會離開房間向家人尋求幫助，詎甲男捨此未為。甲男祖母會早起賣早餐，且甲男胞姊也會早起上課，故甲男大可向已起床之胞姊及其祖母求助，抓捕尚在睡眠中、缺少防衛之被告；詎甲男反而等待其胞姊與祖母皆外出、父親尚未起床之際讓被告離開，以免被告與其家人碰面。是綜合上開甲男之行為，顯然無法排除被告係與甲男合意性交後，甲男令被告安然離開之情事。從而，被告之拍攝行為究是否違反甲男之意願，卷内事證顯然無法證明。此參甲男陳述：「凌晨的時候，家人都睡了，我自己睡一間房，所以沒有人知道，早上的時候，阿嬤去賣早餐，爸爸在2樓睡覺，姊姊也是睡3樓但她早上去上課，所以沒有人知道」（112年度調偵字第631號卷第30頁）。
㈢準此，參酌上開事證，被告之拍攝行為究是否違反甲男意願
，卷内事證顯然缺少積極證據。原判決認定事實未憑卷内證據，顯有判決理由不備之違誤。
三、上訴駁回之論斷：㈠被告係在與甲男性交過程中使甲男被拍攝性影像：
⒈按供述證據，應就其全部陳述，觀察其所能證明之事實如何
，不得予以斷章取義。使證人陳述時，如採問答式，不免流於片斷詢答，言不盡情，在一問一答之過程中，甚而有迎合詢 (訊)問人意思而為應答之情形，不若敘述式得以提供完整證言，有助於了解全貌。故採取問答式之證人證詞，應就其供述之全部，參酌卷內其他證據資料為綜合歸納之觀察，依經驗及論理法則衡情度理，本於確信客觀判斷，方符真實發見主義之精神。如僅擷取其中之片言隻語，予以割裂分別評價，此證據之判斷自欠缺合理性而與事理不侔，即與論理法則有所違背。況證人就同一情節先後所為之陳述，原可能因表述之能力不足、所著重之點不同，而有不完全一致之情形，此與陳述前後有實質反覆矛盾之情形自非相同（最高法院105年度台上字第2474號判決意旨參照）。
⒉被告固以前詞提起上訴，指摘原審判決不當。惟查：證人甲
男於110年3月10日警詢時固證稱：「（問：CN+咖波(@sheng_9141)的網友性侵你拍照時是何時拍的？）我不知道他是什麼時候拍的，我有看見手機的閃光在亮，當時我是背對著他而且房間裡是有開小燈的狀況下，所以我知道他有在照相，那時他的生殖器沒有在我的肛門裡面也還沒有射精」等語（警卷第25、26頁），然細繹證人甲男此揭證詞前，係證稱：
「（問：CN°+咖波（@sheng_9141)的網友對你性侵害過程中，是否有錄影或拍照片？）我知道他有拍照片」等語（警卷第25頁）。綜合其前後證述意旨，可知證人甲男所謂：「那時他的生殖器沒有在我肛門裡面，也還沒有射精」，係指被告拍攝性影像之時間，係在對甲男性侵害過程中，但斯時被告的生殖器不在甲男肛門內，且當時被告尚未射精。此外，證人甲男於110年4月11日警詢時證稱：「我是在他性侵我的過程中，有聽到他使用他的手機拍照，那時我正趴在床上，頭朝下屁股翹高，背對這他，所以不知道他在做什麼，我有聽到他手機相機閃光燈的聲音2〜3聲，我知道他是將他性侵我的過程拍攝下來，他應該是拍攝他站我上方，我屁股翹高的畫面。他沒有給我看這些照片，我也沒有跟他說我想看」等語（警卷第32頁）；於110年11月5日偵查中證稱：「（問：你在警詢曾稱好像有看到手機的閃光燈在閃？）是。（問：被告有拍攝你的什麼位置嗎？）陰莖。他正在對我那些事的時候拍的。（問：他有讓你看那些照片嗎？）沒有」等語（偵一卷第17頁）；於113年3月28日偵查中證稱：「...在肛交過程時有對我拍照...（問：：你知道被告在拍攝嗎？你有同意嗎？）我不知道，我只有看到手機的光在閃，我也沒有同意他拍攝...。我有聽到拍照的聲音，我就問他你在拍照嗎，被告回答對，我問為何要拍，他就說我想要讓你紅，我不太知道他這句話意思」等語（偵四卷第28、29頁），可知證人甲男於警詢時、偵查中及審理時歷次證述，就有關被告拍攝照片之時間，均係證稱被告在性侵害過程拍攝照片，證詞情節一致，並無前後矛盾不一之情，辯護人僅擷取證人甲男證述之片言隻語，予以割裂解釋，自非可取。況被告於110年4月11日警詢時亦坦認：「我有將我跟他的性愛過程拍照及錄影下來」等語（警卷第10頁）、「（問：你與被害人代號A000000000002發生性行為時，有無拍攝被害人之猥褻照片或錄影性愛光碟？）有，檔案已經刪除了」等語（警卷第11頁），就被告拍攝照片之時間係在性交過程中，拍攝之內容係性交之畫面等情，與證人甲男之證述互核，尚屬一致。且衡之本案被告警詢時距案發時僅約1個月，時間尚近、記憶猶新，被告就此所為不利於己之供述，應屬可信。綜此，被告係在與甲男性交過程中使甲男被拍攝性影像，堪予認定。
㈡被告違反甲男意願使甲男被拍攝性影像：
被告以前揭上訴意旨，質疑被告之拍攝行為究是否違反甲男意願，然被告既於原審審理中及本院審理中均自白犯刑法第221條第1項之強制性交罪，而所犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之以違反少年意願使少年被拍攝性影像罪，係在被告與甲男性交過程中所為，亦經本院認定如前，本案案發時甲男自主決定權之意思既已被壓抑，如何能期待甲男仍有同意被告拍攝性影像之自主決定權？被告前揭所辯，違反經驗法則與論理法則，乃無理由，顯不足採。堪認被告確係違反甲男意願使甲男被拍攝性影像明確。至辯護人以調解筆錄記載「惠賜緩刑」等語，遽予推論甲男肯認被告拍攝性影像未違反意願云云，顯已過度推論，無足憑採，併此敘明。
㈢原審量刑並無不當：⒈按刑之量定，係實體法上賦予法院得依職權裁量之事項，苟
已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法。本件原判決認被告犯刑法第221條第1項之強制性交罪及兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之以違反少年意願使少年被拍攝性影像罪，並依想像競合犯之規定，從一重論以違反少年意願使少年被拍攝性影像罪，再依刑法第59條規定酌減其刑後，復以行為人之責任為基礎，審酌被告明知甲男為未滿18歲之少年，其思慮及身心發展均未成熟，竟為滿足一己私欲，利用甲男善意提供之留宿機會，以上述方式對甲男實施強制性交行為，過程中更違反甲男意願而持手機拍攝被告對甲男之性交過程，所為實有不該。惟念被告犯後坦承犯行，且與甲男達成和解並履行全部調解內容，甲男亦請求對被告從輕量刑，被告復無其他因犯罪而經法院判決有罪之紀錄，已如前述，並審酌被告自陳之智識程度、家庭及經濟生活狀況（涉及被告隱私故不揭露，原審卷第148頁），量處有期徒刑3年10月，並諭知沒收性影像。
⒉經核原判決所量定之刑罰，已兼顧被告相關有利與不利之科
刑資料，客觀上並未逾越法定刑度，又非濫用其裁量權限，核屬事實審法院量刑職權之適法行使，並不違背比例原則、公平原則及罪刑相當原則。在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。被告所犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之以違反少年意願使少年被拍攝性影像罪，係7年以上有期徒刑之罪，原判決依刑法第59條規定減刑後，量處有期徒刑3年10月，已屬偏低刑度，是原判決所為量刑，既並無偏執一端，致明顯失出失入情形，本院即不得任意指摘為違法。從而，被告上訴意旨猶執前詞指摘原判決量刑過重，為無理由，應予駁回。至被告於原審雖承認全部犯行，辯護人則為被告辯護稱被告拍攝性影像未違反甲男意願，被告於本院審理時則否認以違反少年意願使少年被拍攝性影像，是原判決所依憑之量刑基礎雖略有變更，然並未達影響其所量處宣告刑之程度。此外，本件於第一審言詞辯論終結後，並未產生其他足以影響科刑情狀之事由，應認其所量處之宣告刑，應予維持。
㈣綜上所述，本庭審核全部卷證資料後，判定原判決認被告使
甲男被拍攝性影像部分，係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之以違反少年意願使少年被拍攝性影像罪，所為事實認定及法律適用均核無違誤，且原判決對被告所為量刑，亦未違反罪刑相當原則或平等原則，自應予以維持。又被告經原判決量處有期徒刑3年10月，並不符合緩刑要件，本庭自亦無從予以緩刑宣告。是以，被告上訴意旨均無理由，應予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳建烈提起公訴，檢察官黃莉琄到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 12 月 29 日
刑事第八庭 審判長法 官 陳中和
法 官 莊崑山法 官 陳紀璋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 114 年 12 月 29 日
書記官 蔡佳君附件：
臺灣高雄地方法院刑事判決113年度侵訴字第41號公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官被 告 Ａ０１義務辯護人 王俊凱律師上列被告因違反兒童及少年性剝削防制條例等案件，經檢察官提起公訴（112年度調偵字第631號），本院判決如下：
主 文Ａ０１犯以違反少年意願使少年被拍攝性影像罪，處有期徒刑參年拾月。未扣案之性影像壹部沒收。
事 實
一、Ａ０１與A000000000002（真實姓名詳卷，民國00年0月出生，下稱甲男）彼此為網友關係。Ａ０１於110年3月12日0時許以借住1晚為由前往甲男位於高雄市小港區住處之3樓房間，其雖明知甲男為16歲之人，而屬12歲以上未滿18歲之少年，心智年齡未臻成熟，判斷力、自我保護能力、性隱私之自主決定意思仍有不足，竟基於強制性交、違反甲男意願而使甲男被拍攝性影像之犯意，不顧甲男抗拒與表達拒絕之意，而在前述房間內先伸手撫摸甲男臀部及生殖器，復將陰莖插入甲男口腔內，隨後則強行將甲男轉身以呈背對姿勢，續把甲男雙手交叉在頭部而以單手抓住，並以雙腳壓住甲男雙腳之方式以壓制之，待順利壓制甲男後，Ａ０１即褪去甲男所穿褲子至其小腿，將其陰莖插入甲男肛門，而對甲男實施性交行為1次得逞，於過程中更持手機拍攝其與甲男間之性交行為之性影像1部。Ａ０１行為後，即於110年3月12日9時許離開甲男住處，並因甲男報警而循線查悉上情。
二、案經甲男訴由高雄市政府警察局婦幼警察隊報告臺灣高雄地方檢察署偵查起訴。
理 由
一、檢察官、被告Ａ０１及辯護人於本院審判程序時，就本判決所引用其他審判外之言詞或書面陳述，均明示同意有證據能力（本院卷第52頁，卷宗代號對照表詳如備註），本院審酌該具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵，與待證事實具有關聯性，證明力非明顯過低，以之作為證據係屬適當，故依刑事訴訟法第159條之5第1項，認得為證據使用。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠上揭犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（本院卷第1
41至142、148頁），經核與證人即告訴人甲男於警詢或偵查中證述情節大致相符（警卷第21至34頁，偵一卷第15至19頁，偵四卷第27至31頁），並有被告於社群軟體抖音之帳號截圖（警卷第45至47頁）、甲男提出與友人之對話紀錄截圖（警卷第65至66頁，偵四卷第33至65頁）、監視器畫面截圖（警卷第67至69頁）附卷可參，足證被告前揭任意性自白與事實相符，應堪採信。
㈡辯護人雖為被告辯以：被告確有拍攝行為，然卷內並無證據
足以證明被告拍攝時有違反甲男意願之行為，故應僅成立兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之罪等語，惟查：⒈按兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項至第5項所列之罪
，依其文義及體系解釋，乃依行為人對被害人施加手段之強弱，以及被害人自主意願之法益侵害高低程度之不同，而予以罪責相稱之不同法定刑，並於同條例第43條第1項及第2項規定減輕或免除其刑之適當調節機制以資衡平，為層級化規範，使規範密度周全，以達保障兒童及少年權益之立法目的，並符罪刑相當原則、比例原則之憲法要求。故其第1項規定拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品（以下合稱「性影像」）之罪，屬基本規定，凡行為人於未滿18歲之人知情同意而為拍攝、製造性交或猥褻行為之性影像均屬之。倘行為人採行積極之手段，以招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，促成兒童或少年合意被拍攝、製造性交或猥褻行為之性影像者，則合致於第2項之規定。惟若行為人採行之手段，以達強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法而為之者，則屬該條第3項之罪，該罪之「違反本人意願之方法」，係指其所列舉之強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法而言，且不以類似於所列舉之方法為必要，祇要其所為具有壓制或妨礙被害人意思自由之作用，或被害人意思決定過程，因行為人之行為而發生瑕疵者，即合於「違反本人意願之方法」之要件。同條例第4項規定意圖營利犯前3項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至2分之1；第5項則是前4項之未遂犯亦處罰之規定。從而兒童及少年被人拍攝性交或猥褻行為之性影像時，如處於無法對於被拍攝行為表達反對之意思時，實已剝奪兒童及少年是否同意被拍攝性交或猥褻行為影像之選擇自由，而屬於「違反本人意願之方法」（最高法院113年度台上字第2621號判決意旨參照）。⒉查被告係在對甲男實施強制性交行為之過程中，復持手機拍
攝強制性交過程，顯見被告拍攝時，甲男已受被告壓制而處於無法對於被拍攝行為表達反對意思之狀態，故被告實以對甲男實施強制性交之方式，進而壓抑甲男意願而使其受迫拍攝性影像，依前述說明，甲男是否同意被拍攝性影像之選擇自由既遭被告剝奪，足認被告係違反甲男意願之方法而拍攝之，故辯護人主張被告拍攝時並未違反甲男意願之行為，自非可採。
㈢綜上所述，本案事證明確，辯護人所辯尚難憑採，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑㈠112年2月15日修正前之兒少性剝削條例第36條第3項規定「以
強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣（下同）5百萬元以下罰金。」修正後規定為「以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科5百萬元以下罰金。」係配合上開同條例第2條第1項第3款之文字修正，並未實質擴大構成犯罪之行為態樣，亦未提高或降低法定刑度，其修正之結果不生有利或不利於行為人之情形。又同條項其後再於113年8月7日修正為「以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科5百萬元以下罰金。」增加「無故重製」性影像之行為態樣，其餘內容並無修正，與本案被告所涉犯行無關，對其仍不生有利、不利之影響。是應依一般法律適用之原則，逕行適用裁判時兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項規定論處。
㈡核被告所為，就對甲男實施強制性交部分，應成立刑法第221
條第1項之強制性交罪，對甲男拍攝性影像部分，應成立兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之以違反少年意願使少年被拍攝性影像罪。被告違反甲男意願，撫摸其臀部及生殖器部分，雖屬強制猥褻行為，然為高度之強制性交行為所吸收，而不另論罪。被告先、後將陰莖插入甲男口腔、肛門之行為，係基於單一犯罪目的之行為決意，而於密切接近之時間及地點實行，並均侵害甲男之性自主權法益，顯係出於自始單一犯意之決定，合為一行為之接續進行，為接續犯，應論以一罪。被告在對甲男實施強制性交行為過程中，復持手機違反甲男意願拍攝性影像之行為，則因犯罪時間密接且行為間具局部之同一性，而屬一行為同時觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之以違反少年意願使少年被拍攝性影像罪處斷。
㈢按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原
因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。而刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無顯可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等），以為判斷。經查，被告為本案上開犯行，固屬可議，然被告並無其他因犯罪而經法院判決有罪之紀錄，有法院前案紀錄表可查（本院卷第153至154頁），且犯後於本院審理時坦承犯行（本院卷第141至142、148頁），復與甲男達成調解並履行全部調解內容等節，有本院114年度雄司附民移調字第31號114年1月6日調解筆錄（本院卷第117至118頁）及卷附匯款申請書可查，甲男同意在被告給付調解金後，請求本院對被告從輕量刑等情，亦有前開調解筆錄可佐，尚可認被告就其所犯已有悔悟，而兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項所規定之法定最低法定刑度為有期徒刑7年，相較被告本案犯罪之情節、手段及犯後態度，本院認縱處以最低刑度仍有情輕法重之情，爰就本案被告所為犯行，依刑法第59條之規定減輕其刑。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知甲男為未滿18歲之
少年，其思慮及身心發展均未成熟，竟為滿足一己私欲，利用甲男善意提供之留宿機會，以上述方式對甲男實施強制性交行為，過程中更違反甲男意願而持手機拍攝被告對甲男之性交過程，所為實有不該。惟念被告犯後坦承犯行，且與甲男達成和解並履行全部調解內容，甲男亦請求對被告從輕量刑，被告復無其他因犯罪而經法院判決有罪之紀錄，已如前述，並審酌被告自陳之智識程度、家庭及經濟生活狀況（涉及被告隱私故不揭露，本院卷第148頁），爰量處如主文所示之刑。
四、被告所拍攝之甲男性影像1部雖未扣案，且被告稱業已刪除等語（警卷第11頁），然因鑑於性影像得以輕易傳播，存檔於電子產品上，甚且以現今科技技術，刪除後亦有方法可以還原，故基於法條規定及保護被害人立場，就本案所有性影像尚乏證據證明訊號已完全滅失，故應依兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳建烈提起公訴，檢察官葉容芳到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 4 月 28 日
刑事第十六庭 審判長法 官 詹尚晃
法 官 李宜穎法 官 吳致勳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 114 年 4 月 30 日
書記官 劉容辰附錄本案論罪科刑法條《刑法第221條第1項》對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。
《兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項》以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
備註：
卷宗代號對照表 ⒈婦幼警察隊高市警婦隊偵字第000000000000號：警卷 ⒉雄檢110年度他字第2575號：他卷 ⒊雄檢110年度偵字第11550號：偵一卷 ⒋雄檢111年度調偵字第130號：偵二卷 ⒌雄檢111年度調偵字第373號：偵三卷 ⒍雄檢112年度調偵字第631號：偵四卷 ⒎本院113年度侵訴字第41號：本院卷