臺灣高等法院高雄分院刑事判決114年度侵上訴字第95號上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官被 告 林文浩指定辯護人 本院公設辯護人姚孟岑上列上訴人因妨害性自主等案件，不服臺灣高雄地方法院114年度侵訴字第23號，中華民國114年7月14日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署114年度偵字第1600號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於緩刑部分撤銷。
其他上訴（即宣告刑部分）駁回。
理 由
壹、按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。查被告林文浩因犯刑法第225條第1項之乘機性交罪（與刑法第319條之1第1項之無故攝錄他人性影像罪想像競合），經原審判處罪刑及諭知沒收後，檢察官對原判決提起上訴，並於本院準備及審判程序時，明示僅就原判決之量刑部分提起上訴，而不及於原判決之犯罪事實、論罪及沒收等情，有本院準備程序及審判筆錄在卷可稽（見本院卷第64、96頁）。是檢察官係依刑事訴訟法第348條第3項規定，明示就原判決之量刑部分提起一部上訴，而為本院審判範圍；原判決就被告林文浩所犯上開等罪之犯罪事實、論罪及沒收部分，則不在本院審判範圍，是本院不就不在本院審判範圍部分予以調查，應予敘明。
貳、檢察官上訴意旨略以：被告前於民國111年間，因竊錄他人裙子內側之身體隱私部位，經原審法院以112年度簡字第432號判決判處拘役40日確定，其於前案執行完畢後不到1年半的時間再為本案相類似之竊錄他人性影像犯行，更趁告訴人A女酒醉予以性侵，情節較前案更為嚴重，足證被告屬習慣性犯罪，惡性非輕，難認有何情堪憫恕，科以最低刑度猶嫌過重之情，原審適用刑法第59條規定酌減被告刑度，容有不當。又被告犯案情節嚴重，原審僅量處有期徒刑2年，並諭知緩刑5年，容有過輕等語。
參、本案經原審認定被告所為係犯刑法第319條之1第1項之無故攝錄他人性影像罪及同法第225條第1項之乘機性交罪，且屬以一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之乘機性交罪處斷之犯罪事實、罪名部分，詳見原審判決書記載之事實、證據及理由，另就本院審判範圍部分之理由詳述如下。
肆、本院審判範圍之理由：
一、上訴駁回部分：㈠刑法第59條部分：
⒈按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，固得
依據刑法第59條規定酌量減輕其刑。條文所謂犯罪情狀，必有特殊之環境及原因，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重；而所謂犯罪情狀顯可憫恕，係指裁判者審酌刑法第57條各款所列事項，以行為人之責任為基礎之一切情狀，予以全盤考量後，認其程度已達顯可憫恕之程度，始有其適用。以此而言，刑法第57條各款所列事項，本得作為刑法第59條之裁量依據。
⒉檢察官上訴意旨雖以被告另有無故竊錄他人身體隱私部位經
判處拘役40日確定之前案，經執行完畢後再犯本案，情節較前案更為嚴重，認被告屬習慣性犯罪，惡性非輕，不應適用刑法第59條規定酌減其刑等語。惟原審就被告何以得適用刑法第59條酌減其刑，已說明係考量被告係因飲酒後，一時衝動而犯本案，且係以手指插入告訴人陰道，時間短暫，犯罪情節相對輕微，又自始坦承犯行，於原審與告訴人調解成立，已賠償告訴人新臺幣（下同）110萬元完畢，告訴人亦表示同意對被告從輕量刑，認如處以乘機性交罪之法定最低本刑有期徒刑3年，猶屬情輕法重等情（見原判決第3頁第28行至第4頁第12行）。原審此部分裁量之依據，查核後亦與卷證相符；況且，是否適用刑法第59條規定酌減刑度，應審酌刑法第57條各款所列事項，予以全盤考量，已如前述，被告雖有上開前案紀錄，惟綜合考量上述原審說明之其他事項後，再佐以告訴代理人於本院準備程序時仍陳稱：告訴人對於適用刑法第59條規定酌減，並無意見等語（見本院卷第67頁），本院認原審適用刑法第59條規定對被告減輕其刑，難認有何違法或不當之處。檢察官主張原審適用刑法第59條規定不當，並無理由。
㈡宣告刑部分：
⒈按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之
權。量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，並無根據明顯錯誤之事實予以量定刑度，亦無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則，致明顯失出失入情形，即不能任指其裁量不當。⒉原審就本案之量刑已審酌被告為滿足個人性慾，乘告訴人酒
後熟睡之際率然對告訴人為乘機性交、無故攝錄性影像等犯行，顯見對於他人身體自主權、隱私權毫不尊重，嚴重侵害告訴人之身體隱私，使告訴人身心受創，所生危害及法益侵害非輕，所為實屬不該，應予非難，惟念及被告於警詢、偵查中及原審審理時均坦承犯行，態度尚可，且於原審審理中與告訴人達成調解，並已依調解條件全數給付完畢，顯有積極彌補告訴人所受損害，而有悔悟之心，另衡以被告之犯罪動機、手段、拍攝本案性影像時間之長短；再酌以被告上述前案之素行，暨被告於原審審理中自陳之智識程度及家庭生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑2年。
⒊經核原判決已具體審酌刑法第57條所定各款科刑事項，並斟
酌包含檢察官上訴意旨所指本案犯罪情節在內之一切情狀，依卷存事證就被告犯罪情節及行為人屬性等事由，在罪責原則下適正行使其刑罰之裁量權，與罪刑相當原則無悖，難認有濫用裁量權限之違反或不當情形。是檢察官上訴指摘原審量刑過輕而不當，經核並無理由。
㈢綜上，檢察官此部分上訴指摘原判決對被告適用刑法第59條
規定減輕其刑，且量刑過輕，經核均無理由，應予駁回。
二、撤銷部分：⒈刑罰之功能不惟在懲罰犯罪，以撫平被害人之身心創痛，平
衡社會正義感情，更寓有藉由刑罰使犯罪人之人身自由或金錢遭受一時或永久性剝奪，使其悔悟犯罪之惡害，期能改過自新、更生遷善，重新復歸於正常社會，並藉此對於社會大眾進行法制教育等「特別預防」、「一般預防」功能。對於犯罪行為人應施以何等刑罰，得否附加緩刑，不惟應視其犯行輕重，同應觀察個案犯罪行為人以如何之刑罰處之，最有助於其復歸社會，回復法之和平，相較於宣告刑之諭知，緩刑既係給予行為人暫不執行刑罰之觀察期間，自更著重於「特別預防」之考量。現代刑事司法功能，賦予司法更為積極的正面方向，自傳統懲罰、報復，擴大至尋求真相、道歉、撫慰、負責及修復，正義因此更得以彰顯，既有助社會安定，亦有利於人民福祉。
⒉原審對被告諭知（附條件）緩刑部分，固非無見，惟本案依
原判決犯罪事實之認定，被告係在告訴人住處，趁告訴人酒醉時犯案，則告訴人於其住處遭人性侵並偷拍性影像，其事後心中之驚恐可想而知，被告雖如前所述，已賠償告訴人110萬元，而以此金錢賠償方式修補告訴人所受之傷害，惟其犯行仍將造成告訴人終身難以抹滅之陰影。又考量被告有上開前案紀錄，且其前案無故竊錄他人身體隱私部位犯行，與本案無故竊錄他人性影像犯行間，罪質態樣、犯罪手段及侵害之法益均相近，而被告上開前案係於112年5月16日易科罰金執行完畢（見本院卷第29頁），竟於執行完畢後不到1年半之時間再犯本案，且進而為性侵犯行，行為態樣較前案更為嚴重，足認所為對於婦女人身安全、社會治安之影響甚鉅；尤以性侵害犯罪者，尚有依刑法第91條之1規定，需接受輔導、治療後，經鑑定、評估，認有無再犯之危險，以決定是否令入相當處所，施以強制治療之問題，益足以證明該罪名與社會治安及民眾權益息息相關，並非個人間私下的寬宥或和解賠償，即可無視於已發生之犯罪，對社會治安的嚴重危害。換言之，被告對告訴人所為上開賠償，固為法院量刑及是否酌減其刑之參考，但究不能因此完全忽略被告之犯罪行為，對社會治安所造成之嚴重危害；況且，原判決適用刑法第59條規定對被告減輕其刑後，僅量處有期徒刑2年，足見已給予被告相當之減刑利益，若再予以緩刑諭知，顯無法達到使其知法、守法、知所警惕之效果，認其所受之刑並無以暫不執行為適當之情形，原判決所為緩刑之宣告，顯非妥適。檢察官上訴意旨指摘原判決不應對被告為緩刑諭知，為有理由，自應由本院就原判決關於諭知被告緩刑部分，予以撤銷。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官孫瑋彤提起公訴，檢察官朱婉綺提起上訴，檢察官高大方到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 1 月 20 日
刑事第七庭 審判長法 官 李璧君
法 官 李東柏法 官 程士傑以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 115 年 1 月 20 日
書記官 洪孟鈺附錄本判決論罪科刑法條：
《中華民國刑法第225條第1項》對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
《中華民國刑法第319條之1第1項》未經他人同意，無故以照相、錄影、電磁紀錄或其他科技方法攝錄其性影像者，處3年以下有期徒刑。