臺灣高等法院高雄分院刑事判決114年度侵上訴字第97號上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官被 告 AV000-A111043B 年籍、住居詳卷選任辯護人 許龍升律師上列上訴人因被告家暴妨害性自主案件，不服臺灣高雄地方法院於民國114年8月20日所為113年度侵訴字第63號之第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署112年度偵字第33923號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告AV000-A111043B為被害人AV000-A111043(民國000年0月生，真實姓名年籍詳卷，下稱「B男」)之父親，2人間具有家庭暴力防治法第3條第3款所定之家庭成員關係。詎被告竟對B男為下列行為：
㈠被告於107年5月16日20時22分許，在其當時位在新北市之居
住處所(住址詳卷)臥房內，基於加重強制猥褻之犯意，利用照顧B男之機會，乘B男躺臥於床上之際，脫下B男褲子，撫摸、揉捏B男之臀部及身體。嗣被告見B男有反抗動作，仍隔著褲子拍打B男臀部、復將手伸入B男褲子內來回撫摸，以此方式對B男為猥褻行為。
㈡被告復於107年7月10日19時29分許，在上開處所臥房內，基
於加重強制猥褻之犯意，利用照顧B男之機會，乘B男躺臥於床上之際，以手碰觸B男身體靠近臀部之位置，並大力搖晃B男臀部、撫摸B男臀部，並不斷拉扯、撥弄B男褲子，以此方式對為B男為猥褻行為。因認被告所為，均係犯刑法第224條之1、第222條第1項第2款之加重強制猥褻罪嫌。
二、公訴意旨認被告涉犯上開犯行，無非係以被告於偵查中之供述、證人即被害人B男於偵查中之證述、證人即B男母親C女（真實姓名、年籍均詳卷）於偵查中之證述、監視器錄影光碟及勘驗報告、新北市政府家庭暴力暨性侵害防治中心113年5月21日新北家護字第0000000000號函暨所附保護個案服務報告等為其主要論據。
三、本院之判斷：㈠按刑法上之猥褻概念，係指客觀上足以刺激或滿足性欲，其
內容可與性器官、性行為及性文化之描繪與論述聯結，且足以引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情者而言（司法院大法官釋字第407號、第617號解釋意旨參照）。又刑法上之強制猥褻罪，即係在處罰將符合上開猥褻概念之行為，以強暴、脅迫等手段加於他人，致侵害他人之性自主權者。是行為人除在客觀上必須有強加於人之猥褻行為外，主觀上亦應具有藉此侵害他人性自主權之猥褻犯意，始足構成強制猥褻罪。至行為人所為是否屬猥褻行為，當審酌行為人與被害人間平日相處親疏、所謂猥褻行為之方式、部位、身體接觸時間之長短、所處情境、主客雙方之認知等因素以為判斷（最高法院99年度台上字第6147號判決要旨參照）。
㈡查被告有對B男為公訴意旨㈠、㈡所指客觀行為之事實，業據被
告坦認而無爭執，並經原審勘驗監視器錄影畫面，製有勘驗筆錄及截圖在卷可稽，是此部分事實，先堪以認定。而觀諸被告如公訴意旨㈠、㈡對B男所為，雖確實非屬適宜之親子互動行為，惟揆諸前揭說明，被告是否構成刑法之加重強制猥褻罪，仍應考量上開因素，判斷其所為在客觀上是否已構成猥褻行為，而足以侵害B男之性自主權，並視其主觀上有無出於猥褻之犯意而定。尤其，父母與年幼子女間，或為照顧所需，或基於親情之嬉鬧、逗弄，本即易有較多親密之肢體接觸或動作。是縱有碰觸身體隱私部位，客觀上並非必然構成前述之猥褻行為，而主觀上亦非當然即具有侵害性自主權之猥褻犯意。
㈢本院基於下列理由，認被告本案尚不構成加重強制猥褻罪：
⒈被告與B男為親父子，案發時同住於上址，並與C女一同照顧B
男。又B男於被告與C女離婚後（另如後述），雖改由C女單獨照顧，惟仍會定期返回被告住處同住數日。而據證人即被告家中外籍看護依莎於偵查中證稱：B男會回來找我們，跟被告住同一間房。我看到他們相處很好，有說有笑。B男會在房間玩手遊，我在隔壁會聽到笑聲等語，且B男於偵查中亦證稱：我覺得爸爸平常對我很好等語，可見被告與B男之關係長期以來堪認親密，且未因本案事件而有異。
⒉本案經原審勘驗監視器錄影光碟檔案後，可知案發當時之情
境應係被告與B男晚上躺臥在床上使用手機、平板之日常休憩時間。而被告為本案行為之過程中，多係邊持手機在瀏覽，B男亦趴臥在床上觀看平板電腦，此有原審之勘驗筆錄1份在卷可稽。亦即，被告與B男當時之主要行動均在使用手機或平板，被告雖同時另有公訴意旨所指之行為，惟其注意力始終在瀏覽手機之事上，並非專注於撫摸B男。從第三者之角度觀諸當時情境，被告行為尚未明顯產生與性行為或性器官等有關之聯結，而較似在使用手機時，順手逗弄一旁同在使用3C產品之B男。
⒊再者，依原審之勘驗筆錄亦可見被告於上開行為之過程中，
尚有主動轉身背對B男或將手抽回（同時仍持續使用其手機），且被告不僅未因撫摸、揉捏、拍打B男之臀部、大腿或身體，而有勃起之生理反應，亦無諸如撫摸自己性器等其他顯露刺激、滿足自己性欲之舉。另C女於本案現場之臥室內設有監視錄影器，且此情為被告所明知，亦據C女於偵查中證述明確。而被告為上開行為時，雖明知有監視錄影器在錄影，仍態度自然，未有特意迴避或遮掩畫面之行為。此外，所有相關檔案之勘驗結果，均未有B男、C女事後證述被告亦有撫摸、碰觸B男性器之情。
⒋B男、C女雖均於偵查中證稱被告除本案外，平日對B男另有多
次猥褻之行為，惟被告與C女於本案案發後，即因故不睦，並於108年5月離婚，B男則歸由C女單獨監護。嗣於111年間，被告與C女又起糾紛，由被告控告C女弟弟猥褻B男，C女則亦控告被告猥褻B男，進而衍生本案。亦即，B男、C女之相關證述，均係在逾本案3年半後所為。其中，C女當時正與被告互控，彼此敵對甚深，證述顯有失客觀之虞；而B男自被告與C女離婚後，即由C女單獨監護，於111年製作相關筆錄時，仍年僅8、9歲，非無受C女影響或誘導之可能。再參以C女長期在本案臥房內裝設監視錄影器，惟只能提供與本案有關之107年5月6日、7月10日之檔案，且時間合計僅有數分鐘等情，應認尚不足以證明被告平日即有頻繁對B男為猥褻行為之事實（B男、C女指訴本案以外之其他事實部分，均經檢察官以被告犯罪嫌疑不足，而予以不起訴處分確定）。是亦無從依B男、C女之證述，判斷被告平日素行或性傾向，而逕對被告為不利之認定。
⒌從而，本院經審酌被告與B男間平日相處親疏、所謂猥褻行為
之方式、部位、身體接觸時間之長短、所處情境、主客雙方之認知等因素後，認被告上開行為固屬過度逗弄B男，而顯有不當，惟客觀上尚不足以使普通一般人均產生與「性」有關之聯結，而侵害性的道德感情，且亦難認被告主觀上亦有侵害B男性自主權之猥褻犯意，其間均容有合理之懷疑，而不能遽對被告以加重猥褻罪之刑責相繩。㈣上訴意旨不可採之理由：
⒈上訴意旨雖以臀部為身體極為隱私之部位，與性有緊密關聯
，是被告本案行為在客觀上確係足以刺激、滿足性欲之猥褻行為；又刑法之強制猥褻罪並不以行為人之主觀犯意在滿足其個人性欲為必要，亦不必然要隱蔽或專心為之。另依卷附保護個案服務報告之記載，可知被告於提及本案時亦感到不好意思，佐以被告曾向C女稱：「因為你不讓我摸，所以摸我小孩的屁股」等語，且其辯稱撫摸B男臀部之理由均顯不可採，足見其主觀上實有猥褻之犯意等情為由，認被告本案應構成加重強制猥褻罪。
⒉惟刑法上之猥褻概念係屬規範性構成要件要素，必須綜合考
量行為當下之各項因素以為判斷，非謂只要有碰觸到身體隱私部位，即必然會構成猥褻行為，前已有敘及。再者，刑法於88年修正時，已將妨害性自主罪章由侵害社會法益之犯罪修改為屬於侵害個人法益之性自主犯罪，故針對行為人是否具有「猥褻」犯意之判斷，固應以保護個人性自主權之觀點為核心，而非專以行為人是否滿足個人性欲為斷，且亦不以行為人刻意隱蔽或專注於行動為必要，惟行為人主觀上仍必須具有侵害他人性自主權之猥褻犯意。而本案經本院調查證據後，認被告行為尚不足以構成刑法之加重強制猥褻罪，理由均已詳述如前。
⒊另被告本案所為固尚未有構成刑法之加重強制猥褻罪，惟其
行為仍實屬過度、不當，被告為智慮成熟，有相當社會、生活經驗之人，案發後就此感到羞愧、不好意思，並未與常情有違。又被告是否曾向C女稱：「因為你不讓我摸，所以摸我小孩的屁股」等語一事，依卷內證據尚不能證明為真，且縱使屬實，亦屬夫妻間之鬥嘴言語，其內容固有不當，仍不足以據此認定被告於本案行為時，主觀上即有猥褻B男之犯意。至被告所為辯解是否可採，本即無從作為認定被告犯罪之積極證據。是以，檢察官前述之上訴意旨均難以採為對被告不利之認定。
四、結論：綜上所述，本案依檢察官之舉證，固可證明被告確有公訴意旨所指之行為，惟本院經綜合前開各項因素後，尚無法認定被告已構成刑法上之加重強制猥褻罪。是原審以不能證明犯罪，而對被告為無罪之諭知，尚無違誤。從而，檢察官以上開意旨提起上訴，並無理由，自應予駁回。
本案經檢察官張媛舒提起公訴，檢察官朱秋菊提起上訴，檢察官楊慶瑞到庭執行職務。據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 2 月 3 日
刑事第八庭 審判長法 官 陳中和
法 官 李貞瑩法 官 林裕凱以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
本判決須符合刑事妥速審判法第9條之規定始得上訴。
刑事妥速審判法第9條規定：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。中 華 民 國 115 年 2 月 3 日
書記官 楊馥華