臺灣高等法院高雄分院刑事判決114年度侵上訴字第90號上 訴 人即 被 告 AV000-A112146Z
〈年籍資料均詳卷〉指定辯護人 蔡志宏律師上列上訴人因家暴妨害性自主等案件，不服臺灣橋頭地方法院113年度侵訴字第5號，中華民國114年6月27日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署112年度偵字第12676號、112年度偵字第20997號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、A000000000002Z（下稱甲男）與A000000000002（下稱乙女）於後述行為時為配偶關係，其等間具有家庭暴力防治法第3條第1款之家庭成員關係。前因甲男對乙女實施家庭暴力行為，經臺灣高雄少年及家事法院（下稱高少家法院）於民國110年10月29日核發110年度家護字第632號民事通常保護令（下稱系爭保護令），諭令甲男不得對乙女實施身體、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為，不得為騷擾之行為，保護令之有效期間為1年。後經同法院於111年11月4日再以111年度家護聲字第126號裁定，諭令系爭保護令有效期限延長至112年10月28日，並同時命甲男應遠離乙女位於高雄市湖內區住處（住址詳卷）50公尺。甲男明知其已搬離乙女上開住處，且已無乙女住處鑰匙，竟仍於112年3月6日9時許，基於加重強制性交之犯意，先自乙女住處1樓後陽台未封死之採光罩處侵入乙女住處後，至乙女位於2樓之臥室，以一手遮住乙女口鼻、另一手則掐住乙女脖子恫稱：「你敢叫的話，我就先殺了你爸，再來殺你!」，致乙女心生畏懼，不敢抵抗，隨後甲男以身體壓住乙女，脫除乙女之睡衣、內褲，先以嘴巴親吻乙女之身體、以手觸摸乙女之胸部、下體後，試圖以生殖器插入乙女之陰道，然因一時無法勃起，乙女見狀即向其佯稱已與客戶約定要面交貨品，甲男始停手因而未遂。
二、案經乙女訴由高雄市政府警察局湖內分局報請檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力部分
一、本件上訴人即被告甲男及其辯護人否認乙女於警詢時及於112年5月22日、112年7月23日之未具結偵訊筆錄之證據能力（本院卷第87頁），惟本院並未使用上開陳述作為本案證據，先予敘明。
二、又按刑事訴訟法第159條之5第1 項所定傳聞之同意，乃基於當事 人進行主義中之處分主義，藉由當事人「同意」之此一處分訴訟行為，與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。倘當事人已於準備程序或審判期日明示同意被告以外之人於審判外之陳述作為證據，而其意思表示又無瑕疵，並經法院審查其具備適當性之要件者，若已就該證據實施調查程序，即無許當事人再行撤回同意之理，以維訴訟程序安定性、確實性之要求。又此一同意之效力，既因當事人之積極行使處分權，並經法院認為適當，自無許其撤回，即告確定，即令上訴至第二審或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍不失其效力（最高法院 110年度台上字第5320號判決意旨參照）。被告及其辯護人上訴於本院始爭執被告於偵訊之陳述與筆錄記載不同並請求勘驗112年8月17日、10月24日偵訊筆錄光碟云云（見本院卷第108頁、119頁）。惟檢察官於112年8月17日、10月24日偵訊被告後，被告對其兩次偵訊所製作之筆錄均已閱覽後均簽名在卷（見他卷第69頁、偵卷第61頁），而被告於本院審理時雖供稱: 當時檢察官是問我有沒有親吻乙女嘴巴，撫摸乙女的胸部，我認為這個時候的詢問是兩個問題，所以一開始我回答有，這是夫妻一般的相處，我是指親吻乙女嘴巴這件事情…，我是回答（乙女）胸部的部分有可能不小心碰觸到，下體是不可能等語（見本院卷第108頁）。然上開兩份偵訊筆錄既經被告親閱無訛後再簽名，業如前述。況被告及其原審辯護人於原審審理時均已明示同意卷內之證據有證據力（見原審第122頁），故自無再勘驗該兩份偵訊筆錄光碟內容之必要。
三、本院所引用其餘之證據資料（含傳聞證據部分）檢察官、被告及其辯護人均無意見（本院卷第107至118頁），依刑事判決精簡原則，茲不再就證據能力部分加以說明。
貳、實體上認定之理由
一、訊據上訴人即被告甲男固供承確曾於上開時、地侵入乙女住宅房間內親吻乙女等情不諱，惟矢口否認有何對乙女強制性交犯行，並辯稱：我們是一般夫妻關係，親吻我太太，我不覺得有什麼不對云云。
二、然查：㈠被告與乙女於案發時雖仍有婚姻關係，惟雙方已分居，此
經乙女於偵訊時供明在卷（他卷第77頁），且被告前對乙女施暴，業經高少家法院核發保護令，並諭令被告除不得對乙女實施身體、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為，不得為騷擾等行為，復應於遠離聲請人（告訴人）住處（地址：高雄市湖內區ＯＯ路0000）至少50公尺等情，經告訴人乙女於警詢供明在卷，並有臺灣高雄少年及家事法院111年度家護聲字第126號、111年度家護聲字第155號民事裁定（警卷第69至73頁、第77至81頁）可按。足見被告於案發之際進入乙女上開住所，應構成無故侵入住宅，已甚顯明。㈡又被告進入乙女住處2樓房間，發現乙女在床睡覺即以手遮
住乙女口、鼻，對其恫稱：「你敢叫的話，我就先殺了你爸，再來殺你!」等語，業據乙女於偵訊證述在卷（見他卷第77頁），核與被告於偵訊供承:我進到房間內，當她發現我的存在時，她就準備要叫，我就摀住她的嘴，說了一些話，並開玩笑說如果妳再叫，我就殺妳爸，我摀住她嘴巴時同時可能觸碰到她的胸部等語（他卷第68頁）相符，並有乙女住處監視器畫面翻拍照片及現場照片、乙女與被告於LINE對話紀錄、系爭保護令、高雄市政府警察局湖內分局110年11月4日及111年11月11日保護令執行紀錄表等在卷可稽（偵卷證物袋內附不公開卷），足認被告侵入乙女房間內即在床上對乙女為強制及恐嚇行為，亦甚明確。
㈢又被告在乙女床上先用手遮住乙女口鼻，復掐住乙女脖子
，並恫稱若敢叫喊就先殺了乙女父再來殺乙女，致乙女心生畏懼，隨後又以身體壓住乙女，脫除乙女之睡衣、內褲，先親吻乙女之嘴巴及身體、復觸摸乙女胸部、下體並試圖以生殖器插入乙女之陰道，然情緒過於激動一時無法勃起等情，業據乙女已於112年9月19日偵訊證述在卷，並證稱:（被告摀住你的嘴巴之後，後來被告對妳做了什麼事情？）我大叫，他就有點緊張，他就摀住我的嘴巴，再更用力掐我脖子，還說要殺了我爸，所以我就不敢再繼續叫，他之後就開始性侵我，被告當下就脫我的衣服，用他的嘴巴一直親我，我就再叫一次，他就又再掐住我的脖子，這次掐的我快要缺氧了，所以我就不敢再叫了，後來他想要以他的生殖器進入我的陰道，但他的生殖器沒有勃起等語（見他卷第77頁），復於原審證稱:（當時被告摀住你的口鼻，對你說上開的話，你有感到害怕嗎？）有，因為我被他勒住脖子，而且那時候已經快沒氣了。（被告說完之後，有無用身體壓住你？或對妳做其他行為？）有。他用他的腳壓住我的身體，親我全身…。（被告有脫掉你的衣服嗎？）有等語，並證稱:（被告除了用手撫摸你，有無試圖用生殖器對你做性交的行為？）有，他自己無法勃起，所以想盡辦法讓自己勃起，他有用一隻手摸他自己的下體，但還是沒有辦法勃起等語（見原審卷第344至345頁），而被告於偵訊亦供稱:（你上去找乙女後，是否有摸她胸部及下體？）有。（當時她拒絕，你恐嚇她說，妳再叫我就殺妳爸？）是，我是開玩笑的。（你說要殺他爸是為了要逼她就範，還是有什麼其他原因？）我不是要恐嚇她逼她就範，我是為了其他原因。我是在摸她前講這句話。（你講完這句話，她就不敢反抗？）也沒有。她有同意你摸她？）她沒有說可以，也沒有說不行，就是沒有講話。（你說要殺她爸，為什麼她敢講話？）我進到房間內，當她發現我的存在時，她就準備要叫，我就摀住她的嘴，說了一些話，並開玩笑說如果妳再叫，我就殺妳爸，我摀住她嘴巴時同時可能觸碰到她的胸部，但我沒有摸她的下體。（為何你剛剛承認你有摸她下體？）因為剛剛檢察官是同時問，我才會這樣講等語（他卷第68頁），復供稱:
（告訴人不叫了之後，你為什麼就開始親吻、觸摸告訴人的胸部、下體？）因為我們每次吵架都是這樣子和好的。（你都是用什麼樣子跟她和好？）前提就是我要跟她單獨相處，強制讓她冷靜下來。（你當時有親吻告訴人的嘴巴、撫摸告訴人的胸部及下體？）有，這就是夫妻一般的相處，怎麼可以好的時候就這樣做，不好的時候就是性侵等語（見偵卷第59頁）。足見乙女上開指述被告於案發之際對其強制性侵而未遂之情，洵屬可信。
㈣另經原審當庭檢視乙女手機及事後原審翻拍乙女與鄭明達
律師如附表所示關於本案之LINE節錄對話內容（見原審卷第375至413頁），依附表編號1所示乙女與律師於案發當日早上之對話，乙女於10時45分先撥打LINE電話予律師，但未獲接通，雙方嗣於11時5分聯繫上並通話7分多鐘，於後乙女開始將其與被告間之LINE對話紀錄、影像等資料傳送予律師，且強調各該資料可用以佐證被告如何破壞物品後侵入住宅之方式，以利提告。此情核與前開乙女於偵訊及原審證稱:俟被告結束對其實施犯行後，乙女經向被告佯稱欲與客戶見面必須離開，待乙女送走被告，乙女隨即開車逃離，並於車上立刻致電鄭律師尋求協助，俟雙方取得聯繫，乙女即刻將案發經過告知律師，委請律師提告等節（見偵卷第78頁、原審卷第351、352頁），已相吻合。
再參以附表編號2至7所示對話內容，乙女於案發一週內仍不斷傳送相關證據資料予律師，律師則於編號4所示112年3月10日對話中將書狀草稿傳送予乙女確認，請乙女核對書狀所載事實是否與案發情形相符，而律師末於112年3月18日即編號7所示對話，告知乙女已完成書狀，會對被告提出強制性交、侵入住居、恐嚇、違反保護令罪等刑事告訴，並於告訴狀以乙女名義用印，寄送至橋頭地檢署提起本案告訴，此節亦與乙女前開證述內容一致。佐以本案告訴狀確係以乙女名義於112年3月提出，並於告訴狀狀頭記載（郵寄）等文字，而告訴狀所載犯罪內容亦與乙女上述案發經過一致，有刑事告訴狀在卷可參（他卷第3-6頁），益徵乙女前開證述內容核與附表LINE所示之對話紀錄吻合，亦與案發後之時間歷程相當，故乙女事後上開所為，已與一般受侵害者會立即尋求助之情形無違，更足以佐證乙女前開所述遭被告對其用強，欲對其強制性侵之 情，信實有據。㈤乙女固於偵訊及原審均證稱：被告當天有用手指頭插入我的
下體，我不確定具體時間，因為那時候我很驚恐，第1次偵訊時檢察官雖然有問我案發過程，但我沒有和檢察官說被告有把手指插入我的下體，是因為我覺得很丟臉等語（原審卷第344、354頁）。然乙女首次偵訊時即指述被告雖嘗試以生殖器進入其陰道，但因始終無法勃起，致未得逞，並未提及被告曾以手指插入其陰道之情（見他卷第49-50頁；偵一卷第27-31頁）。復參以乙女委任律師於112年3月30日提起本件告訴時，其訴狀亦僅載明「被告繼續用右手摀住告訴人口鼻，使用左手褪去告訴人內褲，違反告訴人意願，觸摸告訴人胸部、私處，想要強制性交告訴人，後來發現自己無法無法勃起，告訴人告訴被告說等下會有客戶來訪會面，誘使被告有所顧忌而離開…，認被告係犯刑法第221條第2項強制性交未遂罪」（見他卷第5至6頁），故以乙女事後所述被告已將手指進入其下體之情節，然既未有其他積極證據足以補強，故尚難認被告所為已達強制性交既遂之程度。
㈥)綜上所述，被告否認對乙女強制性交（或未遂），屬飾卸之
詞，委無足採，本件事證明確，其犯行洵堪認定，應依法論科。
三、核被告就所為，係犯家庭暴力防治法第61條第1款違反保護令罪、刑法第222條第2項、第1項第7款加重強制性交未遂罪。被告係以一行為同時觸犯前述2罪，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重論處刑法第222條第2項、第1項第7款加重強制性交未遂罪。被告雖著手為性交行為，惟未達既遂程度，審酌其所生之危害較既遂犯程度為低，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
參、原審認被告此部分罪證明確，因而適用刑法第222條第2項、第1項第7款加重強制性交未遂罪，並審酌「被告為滿足一己之私慾，漠視他人之性自主權，侵入乙女之房間內，對甫自睡眠中醒來之乙女強制性交未遂，不僅已違反民事保護令，其客觀上亦令乙女遭到驚嚇、心理創傷程度非輕，所為嚴重戕害乙女身心健康，犯後始終矢口否認犯行，未與被害人達成和解或取得其宥恕，兼衡其犯罪動機、手段、目的、暨其前曾對乙女實施多次違反保護令犯行均經判決確定等素行，末斟以被告於法院審理中自陳之智識程度、家庭生活暨經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑（強制性交未遂罪部分，處有期徒刑4年6月）」，其此部分認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨否認此部分犯罪，指摘原判決判決有罪不當為無理由，應予駁回。
肆、被告另犯原審犯罪事實二違反保護令部分，業經原審判處有期徒刑4月，被告未上訴，已告確定，附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳俐吟提起公訴，檢察官呂幸玲到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 12 月 23 日
刑事第五庭 審判長法 官 簡志瑩
法 官 陳薏伩法 官 李政庭以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 114 年 12 月 23 日
書記官 馬蕙梅附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第222條犯前條之罪而有下列情形之一者，處 7 年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之。
二、對未滿十四歲之男女犯之。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之。
四、以藥劑犯之。
五、對被害人施以凌虐。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之。
八、攜帶兇器犯之。
九、對被害人為照相、錄音、錄影或散布、播送該影像、聲音、電磁紀錄。
前項之未遂犯罰之。
附表：乙女與鄭明達律師關於犯罪事實一所載犯行之LINE對話節錄內容（原審院卷第375-413頁）編號 傳送時間及傳送內容 1 1.2023年3月6日 （上午10時45分）：乙女致電鄭明達律師，律師未接，取消致電。 （上午10時47分）：鄭明達律師致電乙女，乙女未接，取消致電。 （上午10時58分）：乙女致電鄭明達律師，律師未接，取消致電。 （上午11時5分）：雙方語音通話7分7秒。 （下午1時20分）：乙女傳送影片。 （下午1時41分）：乙女：偷走我錢包的錢。今天闖入的錄影檔案。11：30左右，我爸發現他車停在外面報警。 （下午1時46分）：乙女傳送與被告（暱稱：垃圾新手機）間之LINE對話截圖以及後陽台照片2張。 （下午1時46分）：乙女：這裡耶去破壞。 （下午1時46分）：鄭明達律師：好 （下午1時48分）：乙女：入侵住宅這部分，這樣可以吧？偷走錢剛好也拍到了。 （下午1時50分）：鄭明達律師：我再看清楚一點。 （下午1時54分）：乙女傳送與被告間之LINE對話截圖。 （下午2時04分）：鄭明達律師：這個可以證明他入侵住宅偷竊。 （下午2時08分）：乙女傳送與被告間之LINE對話截圖。 （下午2時10分）：雙方語音通話1分53秒。 （下午2時25分）：雙方語音通話3分50秒。 （下午2時49分）：鄭明達律師：請把這段影像，寄到我的email，我要烤貝給檢察官。 （晚上7時44分）：乙女：從後陽台割開採光玻璃後侵入的。 （晚上7時45分）：乙女傳送後陽台照片2張。 （晚上7時46分）：鄭明達律師：了解。 2 2.2023年3月7日 （下午3時50分）：乙女傳送與被告間之LINE對話截圖 （下午3時51分）：乙女傳送與被告間之LINE對話截圖 （下午3時53分）：乙女傳送與被告間之LINE對話截圖 （下午3時55分）：雙方通話2分7秒。 （下午3時57分）：乙女傳送與被告間之LINE對話截圖 （下午4時10分）：乙女傳送與被告間之LINE對話截圖 （下午4時11分）：乙女：排油管破壞已承認。 （下午5時28分）：乙女傳送與被告間之LINE對話截圖 （晚上7時44分）：乙女傳送後陽台照片2張。 3 3.2023年3月9日 （下午2時39分）：雙方通話2分16秒。 （下午3時12分）：雙方通話30分24秒。 （下午3時15分）：乙女傳送法院書類照片4張。 （下午3時25分）：鄭明達律師：再查一下被告A000000000002Z現在住址，要提供檢察官寄傳票。 （下午3時26分）：乙女：他是寄到他媽那，目前租屋處保密，他媽地址：-------。 （下午3時28分）：鄭明達律師傳送OK手勢貼圖。 （下午5時44分）：乙女傳送與被告間之LINE對話截圖 （下午5時52分）：雙方通話8分31秒。 4 4.2023年3月10日 （上午9時22分）：鄭明達律師傳送書狀照片3張。 （上午9時23分）：鄭明達律師：請您看一下事實部分是否正確，等一下要開庭，晚一點再討論。 （上午9時25分）：乙女：好（祈禱手勢貼圖）。 （下午6時46分）：乙女傳送與被告間之LINE對話截圖 5 5.2023年3月13日 （上午10時05分）：乙女：鄭律師早。 （上午10時05分）：鄭明達律師：我在開庭，晚一點再回您。 （上午10時05分）：乙女：好。 （下午1時55分）：鄭明達律師致電乙女，乙女未接，取消致電。 （下午2時07分）：雙方通話6分7秒。 （下午2時17分）：鄭明達律師傳送書狀照片1張。 （下午2時18分）：鄭明達律師：您再確認這段事實。有沒有辦法確認施拿走現金的金額？ （下午2時41分）：5000~8000左右，只剩下百元鈔 （下午2時42分）：乙女傳送錢包照片1張 （下午2時44分）：鄭明達律師：那我寫8000元好了。 （下午2時44分）：乙女：好。他還留300給我。 （下午2時46分）：鄭明達律師傳送OK手勢貼圖。 6 6.2023年3月14日 （上午9時01分）：雙方通話1分41秒。 （上午9時15分）：鄭明達律師：麻煩您紀錄每次侵入住居的日期、時間，每次都請求警察到場處理。 （上午10時09分）：乙女：好。 7 7.2023年3月18日 （上午10時09分）：乙女傳送與被告間之LINE對話截圖 （上午10時31分）：鄭明達律師：我再仔細聽看看。 （下午2時46分）：鄭明達律師傳送OK手勢貼圖。 （下午2時48分）：鄭明達律師：那刑事告訴狀整理好之後，我會蓋您的印章，幫您寄出橋頭地檢署，對被告提出強制性交、侵入住居、恐嚇、違反保護令罪等的刑事告訴。 （下午2時56分）：乙女：感謝。 （下午5時46分）：乙女致電鄭明達律師，律師未接，取消致電。 （下午5時50分）：鄭明達律師致電乙女，乙女未接，取消致電。 （下午5時58分）：雙方通話0分18秒。 （下午6時09分）：雙方通話11分25秒。