臺灣高等法院高雄分院刑事判決114年度侵上訴字第93號上 訴 人即 被 告 江庭軒選任辯護人 王瑞甫律師
江佳憶律師上列上訴人因兒童及少年性剝削防制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院114年度審侵訴字第23號，中華民國114年8月7日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署113年度偵字第27022號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於附表編號1之宣告刑部分撤銷。
上開撤銷部分，處如附表編號1本院主文欄所示之宣告刑。
其餘上訴駁回。
Ａ０１前開撤銷改判部分與上訴駁回部分，緩刑伍年，緩刑期間內向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰捌拾小時之義務勞務，緩刑期間付保護管束。
理 由
壹、上訴人即被告Ａ０１表明僅就原判決關於量刑部分提起上訴，依刑事訴訟法第348條第3項規定，本院僅就原判決關於上開部分之宣告刑妥適與否進行審理，其餘部分則非屬本案審判範圍，故就此等量刑所依附之犯罪事實、證據、罪名及法律適用等部分，均援用原判決之記載。
貳、被告上訴意旨略以：被告於原審審理時已全部坦承犯行，且與告訴人即代號A000000000002號成立和解，復已全額賠償完竣，考量被告本案當時與告訴人係情侶關係，犯罪情節尚非至惡，係因一時失慮致罹重典，有情堪憫恕而情輕法重之情，應有刑法第59條之適用，希望能從輕量刑並為緩刑宣告，為此提起上訴。
參、上訴駁回部分：㈠按量刑輕重，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑
已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為不當或違法（最高法院103年度台上字第291號、第331號判決意旨參照），且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。
㈡原判決就被告附表編號2至編號4部分犯行之刑罰裁量理由
，業已妥為考量刑法第57條各款情形，量處如附表編號2至編號4原審主文欄所示之刑，並定應執行之刑有期徒刑1年，其所為宣告並未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑過重之裁量權濫用，難認有何不當。至被告固於本院審理時業與告訴人達成和解，並已依照和解條件匯款新臺幣200,000元至告訴人指定之帳戶，此有和解書及高雄銀行新臺幣匯出匯款收執聯各1份在卷可憑（本院卷第117至119頁）。惟因原審就被告附表編號2至編號4之對於14歲以上未滿16歲女子為性交部分均量處有期徒刑6月（按該罪得量處有期徒刑區間介於有期徒刑2月至7年），並定應執行之刑有期徒刑1年，顯已從輕量刑及定應執行之刑，是此部分之量刑因子，尚無從僅因被告於本院審理時達成和解及賠償，而已足動搖原審之量刑。
從而被告就此部分上訴主張量刑過重，為無理由，是此部分上訴應予駁回。
肆、撤銷改判部分（附表編號1部分）：
一、原審認被告附表編號1部分事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查被告於本院審理中業與告訴人達成和解並賠付完竣，已如前述，原審未及審酌，而就附表編號1部分量處有期徒刑1年2月，其量刑稍重，即容有未洽。被告上訴主張原判決量刑過重為有理由，自應由本院予以撤銷改判。
二、刑法第59條部分：按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。經查：被告為成年人，對斯時14歲以上未滿16歲，身心發育未臻健全之告訴人為性交行為，且同時拍攝與告訴人為性交行為之電子訊號性影像，無從僅以雙方當時為男女朋友出於自願乙節即得解免其責，是其所為實難謂情節輕微，況以其所犯112年2月15日修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條拍攝少年為性交之電子訊號罪之最輕法定本刑為有期徒刑1年，難認過苛，亦未見被告尚有何情堪憫恕、情輕法重之情，自無適用刑法第59條之餘地。
三、本院審酌被告附表編號1部分於不違反告訴人意願下對其為性交1次，並當場持行動電話拍攝其與甲女之性交過程之電子訊號，對於告訴人之身心健康及人格發展均有不良影響，並忽視法律保護未成年人身心健全發展之意旨，然考量被告自始至終坦承犯行，存有悔意，且於本院審理時業和告訴人達成和解並已全額付訖，告訴人透過和解書表示同意不追究被告刑事責任之意見（本院卷第117頁），及被告自述學歷、工作、經濟及家庭狀況等一切情狀暨於本院提出之悔過書1份（本院卷第95頁），量處如附表編號1「本院主文」欄所示之刑。
伍、緩刑部分本院審酌被告未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上之刑之宣告，有法院前案紀錄表1份在卷可稽（見本院卷第97頁），被告歷於偵查及審理中均坦承犯行，復與告訴人於本院審理時達成和解且已賠付完竣，業如前述，告訴人亦於本院審理時表示及於和解書中載明達成和解而同意法院給予被告緩刑等語（本院卷第87頁、117頁）。信被告經此教訓後，應知警惕，當無再犯之虞，本院因認對其所宣告之刑（即附表所示4罪），均暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告緩刑5年，以勵自新。惟考量被告身為成年人，竟對斯時14歲以上未滿16歲之告訴人為性交行為，且拍攝與其性交之電子訊號，為導正其偏差行為，避免再犯，並收記取教訓之效，爰依刑法第74條第2項第5款，諭知於緩刑期間內，應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供180小時之義務勞務。暨依刑法第93條第1項第1款、第2款及兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第1項規定，於緩刑期內併諭知付保護管束。又如被告違反上開緩刑所附條件情節重大，依照刑法第75條之1第1項第4款規定，其緩刑即可能予以撤銷，併此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段，刑法第74條第1項第1款、第2項第5款，判決如主文。本案經檢察官鄭舒倪提起公訴，檢察官謝肇晶到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 1 月 22 日
刑事第一庭 審判長法 官 李淑惠
法 官 莊珮吟法 官 李貞瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 115 年 1 月 22 日
書記官 黃璽儒附表（宣告刑部分）編號 犯罪事實 原審主文 本院主文 1 原判決附表一編號1 Ａ０１拍攝少年為性交行為之電子訊號罪，處有期徒刑壹年貳月。 Ａ０１處有期徒刑壹年。 2 原判決附表一編號2 Ａ０１對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交，處有期徒刑陸月。 上訴駁回。 3 原判決附表一編號3 Ａ０１對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交，處有期徒刑陸月。 上訴駁回。 4 原判決附表一編號4 Ａ０１對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交，處有期徒刑陸月。 上訴駁回。