臺灣高等法院高雄分院刑事裁定114年度侵聲再字第3號再審聲請人即受判決人 AV000-A109181B（年籍詳卷）代 理 人 張清雄律師
郭小如律師陳宥廷律師上列聲請人因家暴妨害性自主案件，對於本院113年度侵上訴字第15號，中華民國113年7月11日第二審有罪確定判決（第一審案號：臺灣高雄地方法院111年度侵訴字第49號；起訴案號：臺灣高雄地方檢察署110年度偵續字第114號、第115號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文再審之聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨略稱：再審聲請人即受判決人AV000-A109181B（下稱聲請人）因家暴妨害性自主案件，經本院以113年度侵上訴字第15號判決判處罪刑（即該判決附表一編號㈢部分，下稱原確定判決），嗣聲請人不服提起上訴，經最高法院以聲請人上訴不合法為由判決駁回而告確定。惟本案具有原確定判決前已存在而未及調查斟酌之新證據，且與卷內其他證據綜合判斷結果，合理相信足使聲請人受較有利之判決：
㈠聲請人於原審有爭執A 女（即聲請人之女，本案被害人）警
詢筆錄之證據能力，惟原審並未勘驗A 女警詢錄音或錄影光碟以確認是否與記載相符，亦未查明A 女警詢筆錄是如何具有較可信之特別情況，即逕認A 女之警詢筆錄有證據能力，此認定容有違誤。又A女之警詢錄音、錄影光碟於原審未及調查斟酌，自屬新證據，本案自具有准予開啟再審之事由。㈡A 女於警詢中稱：「我反抗不要，但他還是強迫將我衣服褲
子脫個精光」等語，但於偵查及第一審審理時並未描述有反抗及遭聲請人以強制力或違反意願之方法壓制之情狀，且經第一審審判長詢問：「妳先前說這次妳也是把身體縮在床邊，嘗試要把他推開，是這樣子嗎？」，答以：「這部分我印象模糊」等語，則A 女是否確遭聲請人以強制力或其他違反意願之方法壓制而進行猥褻，抑或是囿於父女之間親屬之權勢關係而隱忍屈從，實非無疑，而此會影響聲請人犯行之判斷，自有可能使聲請人改論以刑法第228條第2項之利用權勢猥褻罪，亦即輕於原判決所認刑法第224條強制猥褻罪名之判決。
㈢觀諸聲請人於民國112年4月18日、同年6月6日第一審審理時
，面對審判長提問，答以「我不知道她（即A 女）的意思」及「我聽不太懂證人（即B女）的意思」等語，足見聲請人於審理中常出現答非所問之情形，其精神、心智狀況比一般人耗弱，則聲請人應有刑法第19條第2項減刑規定之適用，原確定判決漏未斟酌及此，已屬不當。又聲請人之智識程度亦為刑法第57條所明定科刑時應注意審酌之事項，乃事實審法院刑罰裁量權行使當否之範疇，且足以影響宣告刑之輕重，原判決就該重要證據漏未審酌，亦有未妥。
綜上，爰提出A 女之偵訊筆錄及聲請人於第一審之審判筆錄為證，依刑事訴訟法第420條第1項第6款規定聲請再審等語。
二、按有罪之判決確定後，為受判決人之利益聲請再審，必其聲請之理由合於刑事訴訟法第420條第1項所定情形之一者，始准許之。刑事訴訟法第420條係規定：「有罪之判決確定後，有左列情形之一者，為受判決人之利益，得聲請再審︰一、原判決所憑之證物已證明其為偽造或變造者。二、原判決所憑之證言、鑑定或通譯已證明其為虛偽者。三、受有罪判決之人，已證明其係被誣告者。四、原判決所憑之通常法院或特別法院之裁判已經確定裁判變更者。五、參與原判決或前審判決或判決前所行調查之法官，或參與偵查或起訴之檢察官，或參與調查犯罪之檢察事務官、司法警察官或司法警察，因該案件犯職務上之罪已經證明者，或因該案件違法失職已受懲戒處分，足以影響原判決者。六、因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者。」「前項第1款至第3款及第5款情形之證明，以經判決確定，或其刑事訴訟不能開始或續行非因證據不足者為限，得聲請再審。」「第1 項第6款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據。」則依該條第3項規定，同條第1項第6 款所謂發見新事實或新證據，即係指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據。又依同條第1項第6款規定如該發現之新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，則為該確定判決可以開始再審之條件，從而法院仍應就該等事實或證據之本身形式上觀察，如果該事實或證據之單獨存在、或該事實或證據之存在與先前之證據綜合判斷，而可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，即得開始再審，反之則仍不能開始再審。是若所指證據業已存在於卷內，並經原確定判決法院依法踐行證據調查程序而為適當辯論，無論係已於確定判決中論述其取捨判斷之理由或係單純捨棄不採，均非「未及調查斟酌」之情形，不屬上開「新事實」或「新證據」，而無准予再審之餘地。至聲請人依憑片面、主觀所主張之證據，無論新、舊、單獨或結合其他卷存證據綜合判斷之評價結果，如客觀上尚難認為足以動搖確定判決所認定之事實者，即無准許再審之餘地。又所稱「應受…免刑…之判決者，亦應包括「減輕或免除其刑」之法律規定在內，憲法法庭112年憲判字第2號判決固有明文，惟仍不包括「得減輕其刑」之規定。另所稱「輕於原判決所認罪名」，係與原確定判決所認罪名比較，係相異且法定刑較輕之罪名而言，至於同一罪名之有無刑罰加減之原因，僅影響科刑範圍，但罪質不變，非屬前揭法條所指罪名範圍，自不得據以聲請再審。
三、經查：㈠本件原確定判決認定聲請人犯刑法第224條之強制猥褻罪，
已敘明係依憑A女之指述，佐以聲請人之部分供述、B女(A女之母，姓名詳卷)之證述、長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院（下稱高雄長庚醫院）之病歷及診斷證明書、高雄醫學大學附設中和紀念醫院(下稱高醫)精神鑑定報告書、南區測謊中心鑑定報告書(A女呈現無不實反應)、法務部廉政署測謊鑑定報告書(聲請人呈現不實反應)等為補強佐證，及案內其他證據調查之結果，詳敘憑為判斷A女所指述聲請人於所載時地，不顧其之反抗，強行脫去其褲子，以其陰莖磨蹭其之屁股直至射精，違反A女意願而猥褻得逞之證詞與事實相符，聲請人所為已侵害A女之性自主決定權，該當強制猥褻罪構成要件之理由綦詳；並說明A女在偶然之情況下，因與B女談論畢業後升學、就業等問題時，於B女詢其現與何人同房一事，始觸發A女不幸遭遇之情緒反應，非A女自始主動告知，且A女於對B女陳述如何遭聲請人以上述方式猥褻時，有極大情緒反應，難以保持平靜，核與一般性侵害被害人在事後陳述、回憶自己遭性侵過程時，情緒上常會出現激動、哭泣與排斥之真摯反應相當，B女之陳述非疊加證據而可為A女證述之補強證據；A女於報警後不久即至高雄長庚醫院就診，經該院診斷出有創傷後壓力疾患合併憂鬱之症狀，嗣又至高醫作精神鑑定，於被詢及聲請人對其疑似性猥褻問題時，有大聲哭泣、後可平復之轉換快速之情緒反應，與其向B女陳述被性侵事時之反應一致，又經對A女及聲請人分別施以測謊結果，A女呈現無不實反應，聲請人則呈現不實反應，可見A女談及自己為性侵被害人時所呈現哭泣、情緒波動大等之反應，應係真實非虛；聲請人否認犯罪之辯詞或供述，委無足採等情，經核原確定判決業已詳述認定有罪之依據，暨敘明聲請人先前抗辯何以不足採信等情，核其論斷俱未違背經驗法則及論理法則。
㈡聲請意旨雖稱原審未勘驗A 女警詢錄音錄影光碟，未查明A
女警詢筆錄是如何具有較可信之特別情況，即遽認A 女警詢筆錄有證據能力，其認定容有違誤等語。然按再審及非常上訴制度，雖均為救濟已確定之刑事判決而設，惟再審係為確定判決有認定事實錯誤而設之救濟程序，非常上訴程序則在糾正確定判決之法律上錯誤，是倘認原確定判決有適用法律不當或違法之情形，核屬非常上訴程序之範疇，並非聲請再審所得救濟，二者迥然不同（最高法院113年度台抗字第231號刑事裁定意旨參照）。本件聲請人此部分主張，核屬原確定判決之採證是否違背證據法則或有無適用法則不當，得否聲請非常上訴之範疇，尚非再審程序所得審究，聲請人執此聲請再審，自非適法。
㈢聲請意旨又稱A 女固於警詢表示曾反抗但仍遭聲請人脫褲子
，但之後於偵、審中並未提及有反抗及遭聲請人以強制力或違反意願之方法壓制之情狀，且A 女經第一審審判長詢問時答以「這部分我印象模糊」等語，則A 女是否確遭聲請人強制猥褻，抑或是聲請人利用權勢加以猥褻，實非無疑等語。惟按刑法第224條之強制猥褻罪，與刑法第228條之利用權勢或機會猥褻罪，均係以描述違反被害人意願之情境為要件之妨害性自主類型，其中有別者，僅止於程度上之差異。亦即，前者之被害人被定位為遭以強制力或其他違反意願之方法壓制，因此不敢反抗或不得不屈從；後者之被害人則被界定在陷入一定的利害關係所形成之精神壓力之下，因而隱忍並曲意順從。具有刑法第228條身分關係之行為人，因與被害人之間存有上下從屬支配或優勢弱勢之關係而產生對於被害人之監督、扶助或照顧之權限或機會，往往使被害人意願之自主程度陷入猶豫難抉，不得不在特殊關係所帶來的壓力下而配合行為人之要求。從而，有此身分關係之行為人對於被害人為猥褻之行為，究竟該當於強制猥褻罪名，抑或是利用權勢或機會猥褻罪名，端視被害人是否尚能有衡量利害之空間為斷。行為人所施用之方法，已足以壓抑被害人之性自主決定權者，應逕依刑法第224條之規定處斷，必行為人係憑藉上開特殊權勢關係，而被害人則出於其利害權衡之結果，例如唯恐失去某種利益或遭受某種損害，迫於無奈而不得不順從之情形，始成立刑法第228條第2項之罪名（最高法院112年度台上字第728號判決意旨參照）。本件聲請人於行為時係違反A女意願，以其陰莖磨蹭A 女屁股直至射精，而強制猥褻A 女1次得逞乙情，業據原確定判決於理由中詳述如前。況觀諸A 女於110年11月3日偵查中明確證述：我有說不要我不想脫，但被告還是一樣照脫，被告每次摸我或壓在我身上我會反抗，我會縮在床邊，有時會把他推開，我當時有表現出不同意的行為或言語等語（見110年度偵續字第114號卷第51頁），於第一審112年4月18日審理中亦證稱：被告於高三寒假某日晚上脫下我的褲子用生殖器磨蹭我屁股，精液流下來濕濕的瞬間我就推開他，立刻去廁所洗掉等語（見111年度侵訴字第49號卷第246頁），雖A 女於同日經審判長詢問：「妳先前說這次妳也是把身體縮在床邊，嘗試要把他推開，是這樣子嗎？」時，固曾答以：「這部分我印象模糊」等語，惟A 女經審判長進一步確認其於先前關於此部分陳述有無騙檢察官或警察，A 女明確回答「沒有」等語（見11年度侵訴字第49號卷第246頁），可見A 女於偵查中所證屬實，其於第一審作證時，因事隔已久方回答印象模糊，並無指訴前後不一之情形。又依A 女前揭指訴，可見A 女於案發當時性自主決定權已遭壓制，並無衡量利害之空間，聲請人行為顯已剝奪A女之性自主決定自由，應係違反A女之意願，而對A女為強制猥褻行為無誤。則縱使不引用A 女之警詢筆錄，但經與先前證據綜合判斷，客觀上亦難認為足以動搖原確定判決所認定事實，故聲請意旨此部分主張洵屬無據。
㈣至聲請意旨另提及聲請人於審理中時常出現答非所問之情形
，可見精神、心智較一般人耗弱，應有刑法第19條第2項規定適用，原確定判決未斟酌及此，復未於量刑時加以審酌，實有未洽等語，並提出聲請人於第一審之審判筆錄為證。惟查本件聲請人行為時點係於109年1、2月間，距第一審審理期日（即112年4月18日、同年6月6日）已逾3年，則聲請人執第一審之審判筆錄，主張其於行為時之精神狀況耗弱，已難採憑。況縱認聲請人符合刑法第19條第2項所規定之要件，亦僅屬事實審法院具裁量權之「得減輕其刑」（而非「減輕或免除其刑」、「免除其刑）之規定），揆諸前揭說明，並無憲法法庭112年憲判字第2號判決之適用，又關於刑度之減輕及刑法第57條之規定，只涉及科刑範圍，不影響該行為之罪質，核與刑事訴訟法第420條第1項第6款「應受免刑或輕於原判決所認罪名之判決」之要件不合，亦不得據此聲請再審。
四、綜上所述，聲請人主張原確定判決認A 女警詢筆錄有證據能力顯有違誤乙節，核屬判決是否違背法令之範疇，而與再審程序係就認定事實有無錯誤之救濟制度無涉，此部分聲請再審之程序與法定程式相違，並不合法。至其餘聲請意旨所執理由，核與聲請再審之新事實、新證據要件不符，且係就原確定判決已說明論斷之事項，徒憑己見為相異評價之主張，核與刑事訴訟法第420條第1項第6款規定不合，此部分再審之聲請為無理由。綜上，本件再審聲請應予駁回。
據上論結，依刑事訴訟法第433條、第434條第1項，裁定如主文。
中 華 民 國 114 年 5 月 5 日
刑事第六庭 審判長法 官 徐美麗
法 官 毛妍懿法 官 莊珮君以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出抗告狀。
中 華 民 國 114 年 5 月 5 日
書記官 黃淑菁