臺灣高等法院高雄分院刑事判決114年度上易字第140號上 訴 人即 被 告 王○元（年籍詳卷）上列上訴人即被告因違反保護令罪案件，不服臺灣橋頭地方法院113年度易字第220號，中華民國114年1月22日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署112年度偵字第19269號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、甲○○（年籍詳卷）與乙○○（民國000年0月生，真實姓名年籍詳卷）係父女關係，2人為家庭暴力防治法第3條第3款所定之家庭成員。甲○○前因對乙○○實施家庭暴力行為，經臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）於112年5月18日以112年度司暫家護字第178號民事暫時保護令（下稱本案保護令）裁定甲○○不得對乙○○實施身體或精神上不法侵害之行為，及不得對乙○○為騷擾、接觸、跟蹤、通話、通信之行為。詎甲○○於112年5月27日19時許收受本案保護令而知悉保護令內容後，亦明知乙○○現依法安置於址設高雄市○○區○○路000號之衛生福利部南區兒童之家（下稱兒童之家），竟基於違反保護令之犯意，於112年6月26日18至19時許，與其子王○Ｏ（000年0月生，真實姓名年籍詳卷）共同至兒童之家，找乙○○見面互動，並拿巧克力及具有通訊功能之電子手錶交予乙○○後，再自同日22時許起至27日間，在不詳地點，多次傳送手機訊息予乙○○，以上開方式與乙○○接觸、通信而違反本案保護令。
二、案經臺南市政府社會局訴由高雄市政府警察局楠梓分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按行政機關及司法機關所製作必須公開之文書，除兒童及少年福利與權益保障法第69條第1項第3款（為否認子女之訴、收養事件、親權行使、負擔事件或監護權之選定、酌定、改定事件之當事人或關係人）或其他法律特別規定之情形外，不得揭露足以識別前項兒童及少年身分之資訊，兒童及少年福利與權益保障法第69條第2項定有明文。經查，本案被害人乙○○（下稱被害人）為未滿12歲之兒童，而本案判決書若記載與被害人有父女、兄妹關係之上訴人即被告甲○○（下稱被告）、證人王○Ｏ真實姓名、年籍資料，有揭露足以識別被害人身分資訊之虞。爰依上開規定，不揭露被告、被害人及證人之真實姓名、年籍資料。
二、證據能力：㈠本案被告固爭執其警詢筆錄無錄音檔可供比對，故無證據能
力云云。而上開警詢錄音確未留存一節，有臺灣橋頭地方法院刑事案件電話紀錄表在卷可按（參本院卷第93頁），惟本院觀之被告所爭執者，乃認其警詢筆錄中記載「被告有看到被害人，並與其聊天」等語，認與其陳述不符，然觀諸上開警詢筆錄係記載：「我有看到女兒，有保持距離，沒有說話，是我兒子拿去的」等語（參警卷第4頁），已與被告所爭執者有所出入，本院審酌本案尚無證據足認員警有對被告以強暴、脅迫、利誘、疲勞訊問等不正方法取供之情形，足見其陳述時之地位應已獲相當之保障，是前揭筆錄縱有無錄音檔可供比對之瑕疵，依刑事訴訟法第158條之4之規定，審酌人權保障及公共利益之均衡維護，認被告前揭警詢時所為陳述，非無證據能力，況本院並未以被告警詢筆錄為其不利之認定，故被告上開所辯，即為本院所不採。
㈡被告又爭執警方未經同意就拿走其手機，為非法搜索云云。
然有關於警方取得被告手機截圖之過程，經本院函詢高雄市政府警察局楠梓分局後，該局覆以：經員警詢問被告是否同意檢視手機，被告遂自行解鎖同意警方檢視內容並截圖附卷等語，有該局114年5月26日函暨職務報告在卷可稽（參本院卷第97至98頁），本院審酌被告自警詢、偵查中，均未爭執此部分之證據取得有何瑕疵可言，甚至於原審準備程序時，猶同意手機截圖有證據能力，有原審準備程序筆錄在卷可查（原審審易卷第33頁，原審易字卷第60頁），已難推論被告於開啟手機解鎖之時，有何意思不自由之情形，自無從僅以被告嗣後所辯，即謂上開證據有何違法取得而無證據能力之情況，故被告上開所指，亦不可採。
㈢被告又辯稱：證人王○Ｏ、被害人於原審作證時，並未告知可
以拒絕證言，且未保障上開未成年人之自由陳述云云。然證人王○Ｏ、被害人於原審作證時，審判長已告知得依刑事訴訟法第180條第1項第1款之規定拒絕證言，證人王○Ｏ、被害人均表示「願意」作證，有原審審判筆錄在卷可稽（參原審易字卷第292、305頁），又證人王○Ｏ、被害人於原審作證時，均係一問一答，檢察官、法官均有給予證人自由陳述，及解釋何以前後不相一致之機會等情，有114年1月8日審判筆錄在卷可按（參原審易字卷第292至325頁），自難認上開程序，有何違法而無證據能力之情形，故被告上開所辯，亦與事實不合，難以採信。
㈣按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，
原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。除上開所述外，本判決其餘所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第113頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
三、認定被告有罪所憑之證據及理由：訊據被告矢口否認有何違反保護令之犯行，辯稱：其都在車上，沒有看到被害人，也沒有下車拿手錶、巧克力給被害人，是證人王○Ｏ擅自把東西交給被害人，其並不知情。嗣後其因想念被害人才傳訊息，但被害人沒有收到云云。經查：
㈠被告與被害人乙○○係父女關係，2人為家庭暴力防治法第3條
第3款所定之家庭成員。被告前因對被害人有實施家庭暴力行為，經臺南地院於112年5月18日以本案保護令裁定被告不得對被害人實施身體或精神上不法侵害之行為，及不得對被害人為騷擾、接觸、跟蹤、通話、通信之行為。被告於112年5月27日19時許收受本案保護令而知悉保護令內容，亦知悉被害人依法安置於兒童之家，於112年6月26日18至19時許，與其子王○Ｏ共同前往兒童之家，並於同日20時許起至27日間，多次傳送手機訊息給被害人之事實，業據被告於原審、本院審理時均供承不諱，核與被害人於偵查、原審審理時；證人王○Ｏ於警詢、原審審理時之證述均大致相符，並有臺南地院112年度司暫家護字第178號民事暫時保護令、附件、真實姓名對照表、臺南地院112年度家護抗字第72號民事裁定、附件、最高法院112年度台簡抗字第262號民事裁定、臺南市政府警察局第三分局112年5月27日保護令執行紀錄表及執行保護令權益告知單、臺南市政府警察局第三分局安南派出所112年5月27日保護令執行紀錄表、Google地圖及街景圖、臺南地院112年度侵訴字第77號刑事判決、被告於113年8月7日當庭標示Google街景圖、112年6月26日至同年月27日被告與被害人之LINE通訊軟體對話紀錄翻拍照片、被害人手寫作文在卷可佐，是此部分之事實，堪以認定。
㈡又被告確於上開兒童之家，與被害人見面互動，並拿巧克力
及具有通訊功能之電子手錶交予被害人之事實，業據被害人於偵查時證稱：爸爸有來兒童之家找我3、4次，我每次都有看到爸爸來，爸爸來找我有給我巧克力和手錶等語（偵卷第103至104頁）；復於原審審理時證稱：我從學校電腦用FB打字聯絡爸爸，爸爸問我在哪裡，我就告訴爸爸機構的地址，爸爸說晚上會來看我，後來爸爸來兒童之家，在公園那側就丟一個東西上來，那時候我還不知道是什麼東西，這件事是在文冠老師跟我下去拿巧克力之前的事，那次哥哥也有在。手錶一開始爸爸丟上來沒丟中，我就走下去撿。後來我在兒童之家有用手錶跟爸爸傳語音訊息，手錶本身可以上網，爸爸好像有傳訊息跟我說無論如何手錶不能被人收走等語（原審易字卷第305至320頁），佐以被害人於審判外所書寫「我今天下午第一節課 偷偷登入FB跟爸爸說話，我跟爸爸說我很想你，爸爸說我今天可以去找你嗎，我說不知道，然後爸爸問我幾點放學，我說四點多 爸爸說好，然後爸爸6點多7點多來，我一開始聽到有人在叫妹妹我就跑過去看，就看到了哥哥叫我安靜的動作叫我不要說話結果我就開始叫哥哥跟爸爸，爸爸就跑到公園跟兒家的後面，爸爸就丟了兩個巧克力上來，結果都掉下去了，我就跑去小門後面拿東西再很快跑上來，我就叫燕燕不要跟老師說，我一直求她不要說一直拿巧克力給她叫她不要說。就這樣而已」等內容之作文（警卷第24頁），就關於被告與被害人見面之時間、地點、被告交付予被害人之物品、過程、在場人員等情節大致相同，足徵被害人歷次關於案情之描述並無明顯出入，堪以採信。
㈢參之被告於112年6月26日22時許，多次傳送手機訊息予被害
人等情，亦如前述，觀諸被告與被害人通信之文字內容，被告有向被害人表示「無論如何手錶千萬不可以被人家收走」、「留一些電不要被發現等待機會充電」、「其他人的爸爸媽媽都不會來都不會去找他們因為他們怕社會局的。因為他們看到你有家人來找你還帶巧克力來，他們心裡不平衡不開心。但是你不要怕有我們在法律沒有規定而且法院也沒有說我們不可以見面是因為社會局擋著」等語，與被害人於原審審理時證述被告有交付巧克力、電子手錶之情節相符，且被告於112年6月26日18至19時許將巧克力、手錶交付予被害人後，被害人於同日22時許即傳語音訊息與被告聯繫，被告亦立即回覆並要求被害人不要亂說話，要被害人按照之前所約定之內容講，試圖影響被害人於另案家庭暴力案件之證詞，又反覆叮囑被害人將手錶收好，以免被機構人員收走而無法與被告聯繫等情，與被告所述自己不知證人王○Ｏ有將手錶拿給被害人並不相符，況被告於通信內容中亦接續表示「有家人來找你還帶巧克力」、「你不要怕…法院也沒有說我們不可以見面」等語，顯見被告並未因保護令之內容而刻意避不見面，推由證人王○Ｏ前往將巧克力、手錶等物交予被害人之意思，益徵被告是為達與被害人通信之目的，始於上開時間前往兒童之家將手錶交付予被害人，再利用上開手錶與被害人聯繫，故被告當日確實有前往兒童之家與被害人接觸，並將巧克力、手錶交付予被害人之事實，堪以認定。被告辯稱：在車上等，沒有下車，不知道證人王○Ｏ把東西交給被害人云云，即與事實不合，難以採信。
㈣至證人王○Ｏ於警詢時證稱：妹妹（被害人乙○○）打電話給我
說要吃巧克力，我跟父親提議說去找妹妹，爸爸就載我去，是我自己拿手錶、巧克力給妹妹，爸爸在車上等語（警卷第7至8頁）；復於原審審理中證述：我在兒童之家的圍籬旁把巧克力從1樓丟給在2樓窗口的妹妹，巧克力掉在地上，妹妹沒有接到，手錶也是用丟的，妹妹有接到，是我自己一人到兒童之家的圍籬外面，我們沒有事先約定，妹妹是看窗戶時剛好看到我才知道我來，妹妹有問我怎麼來的，我說是爸爸載我來的。拿給妹妹的巧克力是我買的，但我不知道花了多少錢、不知道手錶的功能，也沒有用手錶與妹妹聯繫等語（原審易字卷第292至304頁），而均為對被告有利之證述，然本院觀之證人王○Ｏ對於前往兒童之家與被害人接觸之原因，於警詢先稱係被害人主動聯繫，後於原審審理時改稱沒有約定，是被害人恰巧從窗戶中看見王○Ｏ等節，而針對當日接觸被害人過程前後所述不一。又證人王○Ｏ不知道電子手錶之功能，事後也未使用手錶與被害人聯絡，反而是被告於被害人取得手錶後，立即聯繫被害人，且聯繫事項與其另案訴訟有利害關係，已如前述，故證人王○Ｏ所稱手錶係其交付予被害人一情是否可信，已非無疑。再者，證人王○Ｏ對於被害人在兒童之家聯繫家人之方式均泛稱不記得，顯見證人王○Ｏ前揭證述內容有避重就輕之傾向，且證人王○Ｏ係被告之子，並與被告長期同住，具有迴護被告之動機，是證人王○Ｏ上開證詞，難以採信，不足作為有利被告之認定。
㈤綜上所述，本案事證明確，被告所辯均不可採，其上開違反
保護令之犯行，應堪認定。又本案之待證事實已臻明瞭，故被告其餘調查證據之聲請，核無必要，應予駁回。
四、論罪：核被告所為，係犯家庭暴力防治法第61條第2款之違反保護令罪。被告就112年6月26日18時至19時許接觸被害人、同日22時起至27日多次傳送手機訊息與被害人等違反保護令行為，係基於單一犯罪目的，為聯絡被害人，於相近之時間內所為，依社會通常觀念，難認為數行為，應認屬接續犯之一罪。
五、上訴之論斷：㈠原審認被告罪證明確，並審酌被告明知已受保護令禁止對被
害人為接觸、通信之行為，仍為上揭違反保護令行為，其行為有悖於家庭暴力防治法為求積極有效防止家庭暴力事件再度發生之立法意旨，顯然漠視保護令代表國家公權力之作用，所為實不足取。參以被告雖坦承有傳送手機訊息給被害人之違反保護令行為，然仍否認有前往兒童之家與被害人接觸之行為等犯後態度，亦考量被告犯罪之動機、手段、危害，暨其自陳之智識程度、家庭經濟等生活狀況，以及其前科素行等一切情狀，量處拘役55日，並諭知易科罰金之折算標準。經核原審判決認事用法，核無違誤。被告上訴意旨猶執前詞否認犯罪，指摘原審判決不當，為無理由。
㈡按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑，刑法第59條定有明文，所謂顯可憫恕，指被告之犯行有情輕法重、客觀上足以引起一般人同情之處，若處以法定最低刑度仍之過苛，尚堪憫恕之情形而言。本案觀諸被告犯罪之動機、手段、情節等，已難認有何特殊原因或環境，在客觀上足以引起一般同情之情狀，且所處拘役55日之刑，已然偏輕，亦無科以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形，自無刑法第59條酌減其刑適用之餘地，故被告上訴意旨請求依刑法第59條減刑云云，亦無理由。
㈢次按刑之量定，係實體法上賦予法院得依職權裁量之事項，
苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法。本案原審綜合審酌刑法第57條所列各款事由後對被告予以適量科刑一節，均如上述，而家庭暴力防治法第61條第2款之罪，係法定刑3年以下有期徒刑、拘役或科或併科罰金之罪，原審僅科以拘役55日，已屬偏輕，難認有何過重而違反罪刑相當原則之情形。是原審所為之酌量科刑，既無偏執一端，致明顯失之過重，本院即不得任意指摘為違法。從而，被告上訴意旨請求從輕量刑云云，亦無理由。
㈣綜上所述，本案被告上訴意旨否認犯罪，以及指摘原審未依
刑法第59條之規定酌減其刑，及原審量刑不當等情，均係就原審之適法行使，及已經原審裁量、說明之事項，徒憑己意，再事爭執，自非可採。從而，本案被告上訴均無理由，應予駁回。
六、原審不另為無罪諭知部分，因檢察官未上訴，自不在本案審理範圍，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官洪若純提起公訴，檢察官劉宗慶到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 6 月 30 日
刑事第五庭 審判長法 官 簡志瑩
法 官 李政庭法 官 王俊彥以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 114 年 6 月 30 日
書記官 郭蘭蕙附錄本判決論罪科刑法條：
家庭暴力防治法第61條違反法院依第14條第1項、第16條第3項或依第63條之1第1項準用第14條第1項第1款、第2款、第4款、第10款、第13款至第15款及第16條第3項所為之下列裁定者，為違反保護令罪，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、禁止實施家庭暴力。
二、禁止騷擾、接觸、跟蹤、通話、通信或其他非必要之聯絡行為。
三、遷出住居所。
四、遠離住居所、工作場所、學校或其他特定場所。
五、完成加害人處遇計畫。
六、禁止未經被害人同意，重製、散布、播送、交付、公然陳列，或以他法供人觀覽被害人之性影像。
七、交付或刪除所持有之被害人性影像。
八、刪除或向網際網路平臺提供者、網際網路應用服務提供者或網際網路接取服務提供者申請移除已上傳之被害人性影像。