臺灣高等法院高雄分院刑事判決114年度上易字第143號上 訴 人即 被 告 陳昭宏選任辯護人 賴俊佑律師(法扶律師)上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院113年度易字第129號，中華民國114年1月15日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署111年度偵字第30943號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於有罪部分撤銷。
上開撤銷部分，陳昭宏無罪。
理 由
一、上訴即本院審理範圍之說明：對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限，刑事訴訟法第348條第2項定有明文。職是，本案既僅有上訴人即被告陳昭宏（下稱被告）對原判決有罪部分提起上訴，則原判決不另為無罪諭知部分（即附表編號7至9之部分），即不在上訴範圍而非本院得予審究，首應指明。
二、公訴意旨略以：被告自民國107年3月起至111年7月13日止，擔任櫻宗企業股份有限公司（下稱櫻宗公司）之業務員，負責協助客戶購貨、代收貨款等工作，詎被告明知櫻宗公司規定不得擅自以經銷商名義訂貨後轉賣，仍意圖為自己不法之所有，接續自如附表所示之時間，基於詐欺取財之犯意，接續於如附表編號1至6所示時間，向如附表編號1至6所示經銷商借用名義，假冒該等經銷商之名義，向櫻宗公司訂購如附表所示價值之貨物，致櫻宗公司陷於錯誤，將貨物經由陳昭宏交予如附表編號1至6所示經銷商，嗣陳昭宏取得上開貨物後，再將所取得之貨物售出予非與櫻宗公司簽約合作之客戶而獲取貨款，使櫻宗公司無法向附表編號1至6所示經銷商請求款項而受有損害。因認被告此部分涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌。
三、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法第161條第1項亦規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服法院之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之諭知。
四、公訴意旨認被告此部分涉犯詐欺取財罪嫌，係以：被告之陳述，附表編號4所示經銷商人員曾美月之證述內容，及附表編號1至6所示之出貨單，暨該等經銷商出據之證明書或確認書等件，資為主要論據。訊據被告堅決否認有何詐欺取財犯行，並以：因櫻宗公司對訂貨較多的經銷商，往往會提供優惠價等獎勵措施，故我自任職櫻宗公司業務員以來，已與所負責的大高雄區經銷商之間，形成經銷商同意出借名義幫我多訂貨，也就是經銷商會直接向櫻宗公司多訂貨，我再向經銷商拿取該多訂貨的部分，設法轉賣給未與櫻宗公司簽約的客戶，並將轉賣得款部分之成本價，於次月10日之經銷商應繳交貨款日「前」，繳交予經銷商，此一互惠互利的模式，且櫻宗公司也因經銷商多訂貨而提升銷售量，不曾遭受損害，更沒有遭受我詐騙之可言。就多訂貨部分的法律關係，事實上乃為經銷商向櫻宗公司訂購後再等價轉賣給我的雙重（層）買賣，又因櫻宗公司向來規定業務員不經手送貨及收款事務，是故櫻宗公司都直接交貨給經銷商，並於翌月10日直接向經銷商收款，我則是跟經銷商拿貨並交付貨款給經銷商（亦即無論是貨物本身抑或是貨款部分，都沒有「縮短給付」的情況），經銷商都明瞭這整個流程。本案我也是循例為之，且若非櫻宗公司無預警於111年7月13日，以我前述例行作法違反公司內部規定為由要我立即離職，導致我驟然失業，而再無法按原規劃，經由短期告貸清償我應支付予經銷商的貨款，才導致款項拖欠，我從來都沒有賴帳的想法，更非已無清償貨款的資力、意願，猶騙取貨物倒帳不還，不能因為我一時的款項周轉失靈，就對我論以詐欺取財罪等語置辯。
五、經查：㈠應先予認定之客觀事實：
1.被告自107年3月1日起受雇櫻宗公司擔任大高雄區業務員，工作內容為向經銷商進行業務推廣，惟於公司在111年7月間接獲經銷商反應被告有借貨未還之情後，已於111年7月13日離職等節，乃經證人即櫻宗公司課長陳雅雯證述明確（警卷第45至47頁），並有被告之人事資料卡、勞工保險投保明細資料在卷堪以認定（警卷第49、53頁）。
2.由附表編號1至6所示之出貨單（證據所在卷頁參附表最末欄所載），可知各該出貨單上載之貨物，乃由倉儲管理員即某江姓員工或名為銘偉之員工，自櫻宗公司高雄成品庫取出後，即直接交由某紀姓之人或名為冠群之人承運，並逕送抵各該經銷商所在地予代表人簽收，是被告辯稱其雖為櫻宗公司業務員，但依公司向來的規定，業務員不經手送貨事務等語，即屬有據，公訴意旨所稱「櫻宗公司將貨物經由被告交予如附表編號1至6所示經銷商」之部分，顯與事實不符。
3.以附表編號1至6所示之經銷商代表人或受雇人，既願在各該出貨單上逕予簽收，而不曾以「未向櫻宗公司訂購該等貨物」為由，稍予提出質疑或異議，可見相關經銷商即必事先知曉且同意各該「以經銷商名義直接向櫻宗公司訂購各該出貨單上所載貨物」之情，則本案乃附表編號1至6所示經銷商出借名義予被告直接向櫻宗公司多訂貨，始符事實，而顯乏公訴意旨另所稱被告在該等經銷商不知情狀況下，「假冒」該等經銷商名義逕向櫻宗公司訂貨一事至灼。
4.由證人即櫻宗公司業務組長蘇勛琳所證稱：櫻宗公司會出貨予締約經銷商及未簽約客戶，而與櫻宗公司簽訂經銷商契約後，雖負擔一定義務，但所拿到的貨物成本價會比未締約客戶的進貨成本價便宜新臺幣（下同）1000元左右，視貨物品項而定，且跟櫻宗公司訂貨數量較大的中盤型經銷商，有時候價格會比訂貨量小的其他經銷商低，也就是經銷商訂貨越多，則其拿貨的成本價（亦即應支付予櫻宗公司之單價）也就越低，這是櫻宗公司與經銷商間明確約定好的就定價折讓不等的百分比福利。再者，經銷商訂貨達一定數量時，櫻宗公司還會招待出遊等語（偵卷第112至113頁，原審易字卷第64頁），可知被告關於櫻宗公司對訂貨較多之經銷商，往往會提供優惠價等獎勵措施，且未與櫻宗公司簽約之客戶，也有向其購買櫻宗公司貨物之需求等所辯，亦均非無憑，益徵附表編號1至6所示之經銷商，確有同意出借名義予被告使用，讓被告得直接以經銷商名義向櫻宗公司多訂貨物，嗣再將該多訂購之部分，俱交予被告轉賣，而一方面就多訂部分之貨物無庸自行承擔滯銷風險，一方面則可降低自己所需貨物之進貨成本，致享有更大利潤空間等動機。
5.另依卷附LINE對話截圖，可知附表編號4、5所示之經銷商，於111年8月3日收到櫻宗公司之帳單後，分別傳送「…你從我這邊出的貨款，現在（櫻宗）公司要來跟我請款了，你覺得要怎麼處理？金額總共11萬8426元」（警卷第23頁）、「今天公司有拿帳單來了，你上次從我這叫的貨記得10號前給我總共95300（元）」之文字訊息（警卷第17頁），而或委婉、或明確提醒被告務必於櫻宗公司收款日屆至之前，先行向自己繳足款項；至於附表編號1所示之經銷商，則係於111年8月9日傳送「明天就10號了，你能拿多少先多少給我啦」之文字訊息（警卷第17頁），示意被告若未能於櫻宗公司收款日屆至前一次繳足全額貨款，就量力先行向自己繳交部分。職是，櫻宗公司向經銷商之收款模式，乃是於每月之月初結算上個月訂貨量後，製作帳單向經銷商請款，再由經銷商於當月10日前直接支付給公司，且此情亦經證人蘇勛琳於原審中證述屬實（原審易字卷第65頁），暨前述經銷商咸認被告應先向自己付款後，再由自己彙整繳交予櫻宗公司。
㈡承前所認定經銷商向櫻宗公司多訂貨後，如無庸自行承擔滯
銷風險，確實更有利可圖，是本案乃附表編號1至6所示經銷商同意出借名義予被告直接向櫻宗公司多訂貨，並將該多訂貨之部分交予被告轉賣，且其中至少編號1、4、5所示之經銷商明確指示被告應將多訂貨部分之款項先交給自己，再由自己彙整繳交予櫻宗公司各情；復參諸證人即附表編號4所示經銷商人員曾美月於偵查中明確證稱：之前被告即曾借用吉成廚具行名義直接向櫻宗公司訂貨轉賣給下游客戶，都有如期歸還，只有這次沒有歸還等語（偵卷第98至99頁），則被告關於依伊之認知，就多訂貨部分之法律關係，乃是經銷商向櫻宗公司購買後再等價轉賣予伊，且此乃伊與各該經銷商間已持續運作達相當期間之互惠互利模式，本案只是循例為之等所辯，同非全然無據。
㈢被告經由前述手法取得低進貨成本價之貨品，而再行轉售予
未與櫻宗公司簽約之客戶，固然導致該等客戶不再直接向櫻宗公司訂購貨物，而有被告身為櫻宗公司員工，竟在外與櫻宗公司進行同業競爭之現象，確顯非一般雇主得予允許者，苟被告竟甚從中賺取轉賣價差以牟私利，更為一般雇主所難容。然櫻宗公司縱（片面）認被告前述所為顯係不正當之矇蔽、欺瞞公司舉措並已損害公司商譽（原審易字卷第67頁），且櫻宗公司本已藉頒布工作規則等手法，明文嚴禁員工在職期間之競業行為態樣，但被告仍執意違反，猶屬民事損害賠償責任問題，尚不得逕對被告繩以詐欺取財罪之刑責，此乃刑法有其最後手段性（即刑法謙抑性）之當然之理。況櫻宗公司本不會直接與終端消費者進行交易，如遇終端消費者洽詢購買事宜，乃是轉介由經銷商處理，同經證人蘇勛琳於原審審理中證述綦詳（原審易字卷第68頁），而被告轉賣貨物之客戶，是否確有終端消費者以外之一般未簽約業者，暨被告又是否加價轉賣以從中牟取私利，既均猶有未明，則櫻宗公司是否確因被告之轉賣行為受有損害並得依法向被告求償？亦非無疑。更遑論詐欺取財罪本有其嚴謹之構成要件限制，而以：
1.本案乃附表編號1至6所示之經銷商，事先知曉且同意出具（出借）名義直接向櫻宗公司多訂貨物，實無公訴意旨所稱被告「假冒」該等經銷商名義逕向櫻宗公司訂貨之事，已見前述，則被告即要無「自行」向櫻宗公司謊稱「附表編號1至6所示經銷商，有意訂購該附表編號所示價值貨物」之施用詐術舉措至明。
2.固然違反據實告知義務，亦容有成立不作為詐欺取財罪之餘地。惟證人蘇勛琳既另明確證稱：櫻宗公司不會拒絕正常往來的經銷商訂貨，也不會拒絕出貨，且櫻宗公司出貨給經銷商之後，並不會限制經銷商的販賣（轉賣）對象，經銷商拿到貨後要賣給誰，是經銷商的權利等語明確（原審卷第65至66頁），經銷商既得全權決定貨物之轉賣對象，尚不容櫻宗公司稍予置喙、干涉，則經銷商自顯乏向櫻宗公司報告轉賣對象之責，更遑論對櫻宗公司負有據實以告之義務。從而被告與附表編號1至6所示經銷商「聯手」，由已徵獲同意之被告使用該等經銷商名義直接向櫻宗公司多訂貨物後，再由被告就多訂部分予以轉賣，亦無其等共同以「隱匿經銷商轉賣貨物對象實為被告」之不作為手法，而向櫻宗公司施用詐術之可言。
3.本案既查無被告「自行」或「聯手」附表編號1至6所示經銷商，向櫻宗公司施用詐術之舉，自要無詐欺取財犯行之著手可言，而根本不可能構成詐欺取財。縱令櫻宗公司已交付貨物，卻嗣未如期於111年8月10日收足附表編號1至6之貨款（總計66萬1640元，註：未包含金華廚具行已支付2萬9400元予櫻宗公司之部分），而實際蒙受財產上損害，本不容倒果為因，捨構成要件於不顧，逕對被告繩以詐欺取財罪責。況被告未能如期付款之風險，於法於理本均應由出借名義供被告向櫻宗公司訂貨之經銷商承擔，方屬的論，而櫻宗公司釐清上情後，不逕向該等經銷商催討貨款暨遲延利息，反倒是改與被告議定和解內容並應允被告得予分期清償（原審審易卷第57至68頁所附調解筆錄、勞動調解程序筆錄參照），而一力承擔被告日後恐未能如期清償等風險，毋寧是櫻宗公司為顧念並維繫與該等經銷商長久業務往來之情誼，對該等經銷商所為之片面讓步，益徵公訴意旨將最終實際承擔財產損害之人即櫻宗公司，遽指為被詐騙對象於先，再逕謂被告必有對櫻宗公司施用詐術之舉，均顯屬誤會。
㈣末前揭總計66萬1640元之貨款，固尚非區區之數，惟縱予加
計附表編號6所示金華廚具行已支付予櫻宗公司之2萬9400元，合計畢竟未達70萬元。而以被告任職櫻宗公司期間，除按月支領3萬餘元之基本月薪外，尚得視當月業績表現領取獎金，且其中單就111年5月份之稅後獎金，即達17萬9887元之鉅，而獎金最少之111年6月間，稅後獎金亦達2萬4135元；另被告任職櫻宗公司期間之報稅所得乃逐年明顯增加，迄110年間已破百萬元各節，有被告111年1至6月薪水列表、獎金列表，及107年至110年之各類所得扣繳暨免扣繳憑單在卷堪以認定（警卷第67至75頁），足見被告於向附表編號1至6所示經銷商拿取多訂部分之貨物予以轉賣當下，除按月領有穩定之基本薪資外，更有數額非微之獎金可供自己支應、用度，而尚非已陷於毫無清償70萬元欠款資力之狀態，則被告所稱其因於111年7月13日驟然失業，方一時周轉不靈而拖欠該等款項，並非自始無清償貨款的資力而欠缺清償意願等語，猶非無稽，則本院自無由遽認被告尚有檢察官另所指「自始欠缺支付貨款之真意、能力，猶佯裝有意購買貨物」之施詐手法（本院卷第81頁），亦併指明。
六、綜上所述，被告首揭所辯，尚非全然無據，且依檢察官所舉之證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其此部分所指被告詐欺取財犯行為真實之程度；此外，本院依卷內現存全部證據資料，復查無其他證據足認被告確有檢察官所起訴之此部分詐欺取財犯行，即屬不能證明被告此部分犯罪，揆諸前開說明，自應為被告被訴此部分無罪之諭知。
七、原審未詳為推求，就被告借用經銷商名義，向櫻宗公司訂購如附表編號1至6所示價值貨物部分，遽為論罪科刑之判決，即有未恰；被告執此聲明上訴，指摘原判決此部分不當，為有理由，應由本院將原判決關於被告有罪部分撤銷，並為被告此部分無罪之判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官楊景婷提起公訴，檢察官楊慶瑞到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 5 月 27 日
刑事第二庭 審判長法 官 孫啓強
法 官 林永村法 官 莊珮吟以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 114 年 5 月 27 日
書記官 王佳穎附表： 編號 經銷商 犯罪方式 犯罪時間 (民國) 犯罪所得(單位：新臺幣) 出貨單 (警卷) 1 永誠廚具行 假借經銷商之名義向櫻宗公司訂購右列價值之貨物，拿取貨物後未予支付貨款，再將取得之貨物轉售予其他經銷商或客戶，以此取得利益 111年7月12日 18萬3040元 85-87 2 易統有限公司 111年7月12日 8萬1700元 91 3 瑞峯煤氣 111年7月12日 9萬5300元 95 4 吉成廚具行 111年7月12日 13萬5500元 99-101 5 宏瑋工程行 111年7月12日 9萬5300元 105 6 金華廚具行 111年7月12日、20日 7萬800元、2萬9400元(共計10萬200元，金華廚具行已支付2萬9400元予櫻宗公司) 109-111 7 信家商行 111年4月13日至111年6月27日間 20萬2050元(信家商行已付款) 略 8 惠盟企業工程行 111年6月2日、9日、17日、21日 7萬9725元(惠盟企業工程行已付款) 略 9 洛克叔叔企業社 111年6月21日 1萬6725元(洛克叔叔企業社已付款) 略 備註： 編號7至9之部分，乃經原判決為「不另為無罪諭知」，並因未據上訴而告確定。