臺灣高等法院高雄分院刑事判決114年度上易字第161號
114年度上易字第162號上 訴 人即 被 告 林招生選任辯護人 楊靖儀律師上 訴 人即 被 告 江大河選任辯護人 陳宏哲律師上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣橋頭地方法院113年度易字第19號、113年度易字第81號，中華民國114年1月20日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署111年度調偵字第334號；追加起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署112年度調偵續字第20號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於林招生、江大河之刑部分，暨未扣案林招生之犯罪所得新臺幣玖佰萬元沒收及追徵部分均撤銷。
上開林招生之刑撤銷部分，處有期徒刑貳年捌月。未扣案犯罪所得新臺幣伍佰參拾伍萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
上開江大河之刑撤銷部分，處有期徒刑壹年肆月。
理 由
一、審理範圍刑事訴訟法第348條第3項規定：上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。查上訴人即被告林招生及辯護人於本院審判期日表明僅就原判決之刑、沒收部分提起上訴；上訴人即被告江大河及辯護人則於本院審判期日表明僅就原判決之刑部分提起上訴（見本院114年度上易字第161號卷第
242、243頁），是本院審理範圍自僅及於原判決就被告林招生所為量刑、沒收部分；原判決就被告江大河所為量刑部分，其餘部分均不屬本院審判範圍。
二、被告林招生、江大河之上訴意旨㈠被告林招生及辯護人所陳上訴意旨略以：被告坦承原判決所
認定之犯罪事實，請審酌被告只是想要用財務槓桿的方式來投資並非自始就想要詐騙，只是因為後來資金週轉不靈。又被告已經努力籌錢來和解，在這段期間向告訴人洪國棟給付了新臺幣（下同）365萬元，希望能考量被告犯後努力籌措和解金而從輕量刑，並就沒收部分扣除已和解返還之金額等語。
㈡被告江大河及辯護人所陳上訴意旨略以：被告坦承原判決所
認定之犯罪事實，原審認定被告確實沒有要將告訴人的900萬元據為己有的意思，只是依照林招生的指示轉出去並無納入己用。被告之前沒有任何前科，堪認素行良好，且林招生已經返還300多萬元，請納入量刑考量。至被告在馬來西亞是為了工作並非逃避刑責，每月的薪資約4萬元左右，食衣住行也需要2萬5千元左右，剩餘的部分沒有辦法還給告訴人是因為被告還要每月分期給付1萬元的稅金，請給予被告緩刑機會，讓被告可以將國稅局的稅金清償完畢後，可以再返還告訴人等語。
三、原判決之認定㈠被告林招生、江大河就本件犯行之所為，均係犯刑法第339條第2項之詐欺得利罪。
㈡被告林招生因本件犯行享有之犯罪所得為900萬元，未經扣案
亦未發還告訴人，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又卷內並無證據證明被告江大河有分得任何犯罪所得，爰不對其宣告沒收。
四、本院之判斷㈠原審認被告林招生、江大河犯罪之事證明確，而據以論罪科
刑，並就被告林招生宣告沒收及追徵未扣案之犯罪所得900萬元，固非無見。惟查，原判決以被告林招生、江大河未與告訴人達成和、調解或賠償告訴人所受損害，及被告2人始終否認犯行之犯後態度等情事作為量刑審酌事項，然被告林招生、江大河在本院審判中已坦承原判決所認定之犯罪事實，且被告2人與告訴人經調解成立，並願以分期給付方式向告訴人連帶給付900萬元、被告林招生復願給付逾期履行之懲罰性違約金100萬元，被告林招生迄本院審判期日向告訴人給付365萬元（詳下述），此為原審未及審酌之被告2人犯後態度及犯罪所生損害已然降低情狀，是本案量刑之基礎已有不同，難認原審就被告林招生、江大河所宣告之刑為適當；又原判決未及斟酌被告林招生已向告訴人給付365萬元，逕將其就本案所獲之犯罪所得900萬元全數宣告沒收及追徵，亦有未妥。被告林招生、江大河上訴意旨以其等均認罪，且與告訴人經調解成立而請求從輕量刑，被告林招生另以其已將365萬元返還告訴人，不應再予沒收此部分犯罪所得，據以指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決關於被告林招生、江大河所宣告之刑；關於未扣案被告林招生之犯罪所得900萬元宣告沒收及追徵部分，均予以撤銷改判。
㈡科刑⒈法院於量刑時，除依循比例合理、責罰相當等內部界限原則
之支配外，尚應權衡各別刑罰規範目的、被告之人格特質、整體犯罪非難之評價等評比項目之拘束。再依被告之個別具體犯罪情節、所犯之不法與責任之嚴重程度，以及被告再社會化之預期情形等因素，在正義報應、預防犯罪與協助被告復歸社會等多元刑罰目的間尋求衡平，而為適當之裁量。
⒉就被告林招生、江大河所為本件犯罪行為之可責性而言，被
告林招生身為好田工程有限公司(下稱好田公司)實際負責人，自稱從事土地買賣多年，理應做好資金規劃始得為不動產投資，竟僅因本身有資金周轉需求，即罔顧告訴人權益以原判決所認定之詐術，使告訴人陷於錯誤而提供系爭不動產設定抵押向中租迪和股份有限公司（下稱中租公司）辦理貸款，並將所得貸款擅自花用而未交予告訴人，進而造成告訴人所有之系爭不動產遭中租公司聲請拍賣而受有損失；被告江大河則身為好田公司登記負責人，猶一昧配合被告林招生對告訴人施用詐術及將所得貸款交予被告林招生花用，被告林招生就本案不法獲利高達900萬元，被告林招生、江大河所為嚴重侵害告訴人之財產利益，自應予以相當程度之非難，為反映被告2人犯行之嚴重性，科刑實不宜輕縱。
⒊就被告林招生、江大河犯後態度而言，被告2人於犯案後即矢
口否認犯罪，直至上訴本院後始知坦承犯行，其等犯後態度難稱良好。又被告2人於114年6月16日與告訴人經調解成立，內容為：一、被告2人願連帶給付告訴人900萬元。二、被告林招生於000年0月00日當庭給付100萬元台支。三、餘款800萬元給付方法為：①114年7月23日前給付30萬元、②114年8月23日前給付30萬元、③114年9月23日前給付40萬元、④114年10月23日前給付50萬元、⑤114年11月23日前給付100萬元、⑥114年12月23日前給付100萬元、⑦115年1月23日前給付100萬元、⑧115年2月23日前給付100萬元、⑨115年3月23日前給付100萬元、⑩115年4月23日前給付150萬元。如一期未按時履行，則視為全部到期。上揭款項均匯入告訴人指定之帳戶。四、被告林招生如未依前揭約定履行，願給付懲罰性違約金100萬元予告訴人等情，有本院114年度刑上移調字第155、156號調解筆錄在卷可稽（見本院114年度上易字第161號卷第109、110頁）。然被告林招生、江大河僅如期給付前4期分期款，自第5期起即未依上開調解筆錄所載期限遵期向告訴人給付而有拖延給付之情事，時至本院115年7月15日審判期日僅給付365萬元等情，業據被告林招生自承在卷（見本院114年度上易字第161號卷第172、256頁），並有被告林招生提供之匯款紀錄、本院電話查詢紀錄單可憑（見本院114年度上易字第161號卷第141至149、179至183、267至277頁），堪認被告林招生、江大河已有未如期履行之情事發生，依上開調解筆錄所載內容應已全部到期，被告2人乃喪失期限利益，自其等未如期履行時起，被告2人負有給付告訴人900萬元全額之義務而不得再分期給付，被告林招生則另負有給付100元違約金之義務。本院衡以被告林招生、江大河與告訴人調解時應係衡量己身支付能力，始會同意以上開調解筆錄所載給付方式與告訴人經調解成立，且上開分期給付時間長達10月，對被告2人而言應非不可承受之負擔，否則其等不應亦不可能同意，被告2人卻猶拖延給付，顯見被告2人犯後未盡力履行與告訴人簽署之上開調解筆錄內容，難認被告2人確有積極填補其等犯罪所生損害之意，如此不啻造成告訴人二次傷害，告訴代理人因而具狀表示：勿僅因被告2人支付部分款項，即認定其等具有充分悔意而予以大幅度減刑等語（見本院114年度上易字第161號卷第283頁）。
⒋刑法第57條揭櫫行為人責任為量刑之基礎，並審酌與犯罪、
被告有關之一切情狀，作為科刑輕重之依據。被告林招生、江大河之犯罪動機、手段及情節可責性甚高，且被告2人雖與告訴人經調解成立，卻拖延給付而未盡力履行調解筆錄內容。本院綜合上述考量，並審酌被告林招生、江大河於原審、本院所自陳之智識程度、家庭生活及經濟狀況（見原審易卷第187頁，本院114年度上易字第161號卷第255頁），為符罪行與刑罰均等原則，爰就被告林招生量處如主文第2項所示之刑；就被告江大河量處如主文第3項所示之刑。
㈢沒收
按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第5項分別定有明文。上述規定旨在澈底剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得，以貫徹任何人都不能坐享或保有犯罪所得或犯罪所生利益之理念，藉以杜絕犯罪誘因，而遏阻犯罪。故如犯罪所得已實際合法發還被害人，或被害人已因犯罪行為人和解賠償而填補其全部或部分損害者，就該全部或部分填補損害之額度內，犯罪行為人之實際犯罪所得既已遭剝奪，自無庸再對其宣告沒收、追徵（最高法院114年度台上字第3504號判決意旨參照）。查被告林招生坦認其就本件犯行所享有之犯罪所得為900萬元，而被告林招生、江大河與告訴人經調解成立後，被告林招生已向告訴人給付365萬元等情，業如上述，可認告訴人已獲得部分填補損害即被告林招生所給付之365萬元，就此已獲填補損害之金額，形同被告林招生已將其犯罪所得365萬元實際合法返還被害人，即不應再對其宣告沒收或追徵，故被告林招生就本件犯行未實際合法發還被害人而應沒收之犯罪所得應為535萬元（計算式：900萬元減去365萬元），爰依刑法第38條之1條第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈣至被告江大河之辯護人雖請求為緩刑之宣告，惟按緩刑之宣
告，除應具備一定之條件外，並須有可認為以暫不執行為適當之情形，始得為之，固屬法院得依職權裁量之事項。惟法院行使此項裁量權時，必須符合所適用法規之目的，並受法律秩序之理念所指導，以達成公平、妥適之目標（最高法院100年台上字第426號判決意旨參照）。查被告江大河固於本案前未曾犯罪，有法院前案紀錄表可憑，然其在偵查、原審審判中均矢口否認犯罪，上訴本院後始坦承犯罪，其犯後態度難認始終良好，又被告江大河本件犯行致告訴人所受財產損失達900萬元之譜，可見被告江大河所為嚴重侵害告訴人之財產利益，為杜絕僥倖、減少犯罪，並符罪責相符原則，自不宜輕縱，況被告江大河、林招生與告訴人經調解成立而願連帶向告訴人給付900萬元後，被告江大河並未向告訴人給付任何款項，顯見被告江大河未就告訴人所受財產損失為任何填補行為。經本院就被告江大河所為本件犯行所生危害為綜合考量，因認本案所量之刑，不予宣告緩刑，應符合法秩序之維護及公平、妥適之目標，被告江大河之辯護人請求為緩刑宣告，無從採認。㈤此外，告訴代理人於本院審判期日雖表示希望對被告林招生
、江大河為境管的限制以保全將來刑的執行等語（見本院114年度上易字第161號卷第256頁）。惟按被告犯罪嫌疑重大，而有無一定之住、居所；有相當理由足認有逃亡之虞；有相當理由足認有湮滅、偽造、變造證據或勾串共犯或證人之虞情形之一者，必要時檢察官或法官得逕行限制出境、出海，刑事訴訟法第93條之2第1項定有明文，而刑事訴訟上之限制出境、出海，其目的在避免被告出境滯留他國，俾保全偵查、審判程序之進行及刑罰之執行。被告有無刑事訴訟法第93條之2第1項規定之限制出境、出海要件，法院應斟酌訴訟進行程度及其他一切情事而為認定。查被告林招生、江大河均有一定之住、居所，且被告2人均已坦承原判決所認定之犯罪事實，容無滅證或串證之必要，又被告林招生於告訴人提起本件告訴後自111年3月27日警詢起至本院115年7月15日審判期日止前後13次均遵期到案接受訊（詢）問，期間僅有113年1月11日偵訊期日未到庭，下次偵訊期日（113年2月1日）即有到庭；被告江大河於告訴人提起本件告訴後自111年3月27日警詢起至本院115年7月15日審判期日止前後10次均遵期到案接受訊（詢）問，期間僅有115年4月1日本院準備程序未到庭，下次審判期日（115年7月15日）即有到庭，被告江大河並有提出於在馬來西亞工作之證明（見本院114年度上易字第162號卷第183至189頁），是依本案訴訟進行狀況，難認被告林招生、江大河合於刑事訴訟法第93條之2第1項規定之限制出境、出海要件，告訴代理人此部分所請，礙難照准。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官梁詠鈞提起公訴，檢察官蘇炯峯追加起訴，檢察官許月雲到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 8 月 5 日
刑事第九庭 審判長法 官 唐照明
法 官 葉文博法 官 林家聖以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 115 年 8 月 5 日
書記官 周青玉附錄本判決論罪科刑法條全文：中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。