臺灣高等法院高雄分院刑事判決114年度上易字第172號第173號上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 楊鈞富指定辯護人 林于軒律師上列上訴人因傷害等案件，不服臺灣高雄地方法院113年度易字第613號、114年度易字第47號，中華民國114年3月14日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署113年度偵字第31092號；追加起訴及移送併辦案號：同署113年度偵字第34562號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
壹、犯罪事實：楊鈞富與宋依蓮前為同居之男女朋友，2人間具有家庭暴力防治法第3條第2款之家庭成員關係。楊鈞富前因對宋依蓮實施家庭暴力，經臺灣高雄少年及家事法院於民國112年7月18日以112年度家護字第1203號民事通常保護令，令其不得對宋依蓮實施身體、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為，亦不得對宋依蓮為騷擾、接觸、跟蹤、通話、通信行為，且應遠離宋依蓮住居所、經常出入場所（地址均詳卷）至少100公尺，有效期間為2年。而楊鈞富於知悉前述保護令內容後，仍分別為下列行為：
一、於113年7月7日23時29分起至隔天凌晨，基於違反保護令及恐嚇的犯罪故意，以門號0000000000號接續傳送多起簡訊至宋依蓮所使用之行動電話，而對宋依蓮為通信行為。且該等簡訊中，包含「請問妳是不是有出場過夜的…是想問妳是不是今天有去看性病」、「哥阿說一切等他出國再去砍妳媽妳爸」、「妳實在不去思考，妳躲到天邊海角了。要讓妳死，我等兄哥招待，再拿簡訊給妳看再給妳吃屎」等騷擾及加害生命、身體之文字訊息（下稱本案恐嚇簡訊），使宋依蓮心生畏懼，致生危害於安全，而對宋依蓮為精神上不法侵害之行為。
二、㈠於113年10月5日上午某時，基於違反保護令的犯罪故意，騎乘機車前往高雄市鳳山區公園一街即宋依蓮住處附近（但尚未接近宋依蓮住處100公尺內），將宋依蓮所使用、停放在高雄市鳳山區明鳳十二街之車輛（下稱本案車輛）輪胎4個均予以洩氣，並在附近徘徊。嗣於同日11時22分左右，在高雄市鳳山區公園一街與明鳳十三街口，見宋依蓮與友人林○廷（真實姓名詳卷）共同騎乘機車行經該處，又承前述違反保護令的犯罪故意，朝宋依蓮、林○廷2人丟擲磚頭，以此方式對宋依蓮為精神上之不法侵害行為。㈡林○廷遭楊鈞富丟擲磚頭後，亦拾起磚頭回丟楊鈞富，楊鈞富竟另行基於傷害的犯罪故意，騎乘機車追逐林○廷，再將其放置在機車內之菜刀1把取出，下車追上林○廷，並朝林○廷身體揮砍多下，致林○廷受有多處深度撕裂傷（右肩胛骨斜方肌、左臂、左大腿、右手腕背側，總長度大於20公分）、右手腕伸屈肌共斷裂8條之傷害。之後警方於113年10月11日將楊鈞富拘提到案，並在楊鈞富所居住之高雄市○鎮區○○路00巷0弄0號965房內，扣得前述菜刀及林○廷掉落在現場而為楊鈞富撿取之辣椒槍各1把，因而查獲。
貳、證據能力：本件作為證據使用的相關審判外陳述（被告楊鈞富及辯護人不同意有證據能力之告訴人宋依蓮、林○廷2人警詢中陳述，未經作為認定被告犯行之證據），經檢察官、上訴人即被告（下稱被告）、辯護人在本院審判程序中同意有證據能力。本院並考量該等審判外陳述作成時之情況正常，所取得的過程也無瑕疵，且與本案相關之待證事實具有關連性，並依法踐行調查證據程序，基於尊重當事人對於傳聞證據的處分權，及證據資料越豐富越有助於真實發現的理念，認作為證據應屬適當，依照刑事訴訟法第159條之5第1項的規定，此等審判外陳述均應具有證據能力。
參、認定犯罪事實所憑之證據及其認定的理由
一、被告對於犯罪事實的意見：被告坦承其於犯罪事實一、二發生之前，即知悉前述民事通常保護令的內容，而其於犯罪事實二所載的時間、地點，有將本案車輛的4個輪胎均予洩氣，並持扣案菜刀造成告訴人林○廷受有前述傷害等事實，但否認有恐嚇、違反保護令、傷害等犯行，辯稱：關於犯罪事實一部分，0000000000號這個門號並不是我使用的，我沒有傳送本案恐嚇簡訊給宋依蓮。關於犯罪事實二㈠部分，當天上午我從我家出發要去慈惠醫院的路上，經過案發地點時，剛好看到先前於113年3月16日到我住處為騷擾、潑漆行為的車輛，我才將該車輛的4個輪胎洩氣，要看其使用人是否是我所懷疑到我家為騷擾、潑漆行為的人，當時我並不知道該車輛是宋依蓮使用的車輛，且依據林○廷113年10月5日警詢所述，該車輛乃是林○廷所有。之後我又在該處巧遇告訴人2人，並非刻意在宋依蓮住處附近徘徊，且因聽到宋依蓮說「這個男生就是楊鈞富，開他」，我為了不要讓他們靠近，才會拿人行道的磚頭丟告訴人2人，我並沒有違反保護令之意。關於犯罪事實二㈡部分，林○廷於宋依蓮說「開他」後，有拿辣椒槍射我，之後又拿花盆攻擊我，讓我機車倒在地上，之後又拿附近住戶的拖把攻擊我，我才拿菜刀出來自衛、因此傷及林○廷，這部分我是正當防衛。
二、本件經綜合審酌下列各項證據，可以證明被告有犯罪事實欄所載的犯罪行為：
㈠被告於警詢、偵查、原審及本院審理中之供述：證明前述被告所坦承之事實。
㈡告訴人宋依蓮於偵查及原審審理中的證述：證明犯罪事實一、二之全部相關事實。
㈢告訴人林○廷於偵查及原審審理中的證述：證明犯罪事實二之全部相關事實。
㈣臺灣高雄少年及家事法院112年度家護字第1203號民事通常保
護令、高雄市政府警察局前鎮分局瑞隆派出所112年7月25日護令執行紀錄表：證明前述民事通常保護令的內容，及被告於112年7月25日即知悉該保護令內容等事實。
㈤本案恐嚇簡訊翻拍照片（警1卷第66至67頁）、0000000000號
門號之通聯紀錄（原審易2卷第87至89頁）、被告自承使用之0000000000號門號通聯紀錄（原審易2卷第87至89頁）：
證明告訴人宋依蓮所使用之行動電話有於前述時間，收到0000000000號門號所傳送之本案恐嚇簡訊，而0000000000號門號的通聯基地台位置，與被告行蹤相符等事實。
㈥現場監視器影像截圖（警1卷第95至98頁）、原審114年2月25
日勘驗現場監視器影像之勘驗筆錄及附圖（原審易1卷第167至168頁、第255至263頁）、告訴人林○廷之高雄長庚紀念醫院診斷證明書及受傷照片（警1卷第91至94頁）、本件搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物品照片（警1卷第21至23頁、原審易2卷第175頁）：證明被告於前述時、地持扣案菜刀攻擊告訴人林○廷，造成其受有前述傷害等事實。
三、關於犯罪事實一部分，被告雖然以前述辯解，否認其有此部分之犯罪行為，然查：
㈠0000000000號門號之登記申請人為貴萬宇，此有該門號之通
聯調閱查詢單在卷可證（偵2卷第85頁）。而證人貴萬宇於警詢中，否認前述門號為其本人所親自申辦，並稱其身分證件曾經遺失，而其與被告、告訴人宋依蓮均不相識（偵2卷第81至84頁），且依據本案卷證資料，亦未顯示貴萬宇與被告或宋依蓮存在任何關連，足見0000000000號門號應是他人持貴萬宇身分證件所申請，而屬俗稱之人頭卡，故應以本案恐嚇簡訊之內容、0000000000號門號之使用情形，判斷本案恐嚇簡訊是由何人傳送給宋依蓮。
㈡0000000000號門號持用人於本案恐嚇簡訊中，有向告訴人宋
依蓮提及「回來拉，橋頭報案還是會移回南城」、「你認為你是正常ㄟ女人嗎，南城所去探一下」（警1卷第66背面），而依告訴人宋依蓮於原審審理中證稱：因為林○廷住在橋頭，所以我們曾經去橋頭的警察局報過案，但我與被告間的案件主要都是南成派出所在處理，因為是我家管區的派出所（原審易1卷第178頁），且依據被告違反保護令個案時序列表（警1卷第25至26頁）及宋依蓮113年7月8日、同年9月23日警詢筆錄所示（警1卷第56、72頁），宋依蓮歷來對被告提告時，受理報案單位確有多次均為高雄市政府警察局鳳山分局南成派出所無誤。由此可知，0000000000號門號持用人對被告與宋依蓮間之司法案件糾紛，實有相當程度之瞭解，由此已可顯示0000000000號門號持用人應為被告。㈢0000000000號門號持用人（於下列對話中簡稱A）於本案恐嚇
簡訊中，與告訴人宋依蓮（於下列對話中簡稱宋）間曾有下列對話：「A：楊桃17號勒戒」、「宋：楊鈞富，你不是說你沒在吃藥嗎，為什麼你還要勒戒阿」、「宋：你不是說過你槍砲的事被關而已，結果調出來一大堆案件，做人要誠實。你做過什麼事就去面對就好了，敢做不敢當」、「A：妳哪一件不知道」（警1卷第66頁背面至第67頁）。而依據被告於警詢中所述，其綽號即為「楊桃」（警1卷第1-2頁），且被告於案發當時，甫經法院裁定觀察、勒戒確定（參見法院前案紀錄表），足見0000000000號門號持用人對於被告之前科素行此一極為隱私之事項甚為瞭解。又該門號持用人於宋依蓮認為其身分即為被告，並就其先前表示僅因槍砲案件入獄服刑、認為其敢做不敢當時，隨即以被告本人回話的口吻，反稱：「妳哪一件不知道」，由此亦可佐證0000000000號門號應為被告所持用。
㈣0000000000號門號持用人於本案恐嚇簡訊中，與告訴人宋依
蓮間另有下列對話：「宋：你承認你是楊鈞富阿，要不然現在是誰跟我對話了」、「A：白七，鎖我」、「宋：鎖你怎麼了，你生氣了嗎」（警1卷第67頁），而宋依蓮於偵訊中證述：那段期間，我的臉書、LINE及apple帳號，都有封鎖被告（偵1卷第203頁），則由上述對話內容及宋依蓮之證詞，同可佐證0000000000號門號之持用人，即為相關通訊軟體均遭宋依蓮封鎖之被告。
㈤0000000000號門號於113年7月5日、6日、7日、9日、11日、1
4日之通聯基地台位置，均有位在「高雄市○鎮區○○街00號12樓屋頂」之紀錄，而被告自陳使用之0000000000號門號，於113年7月間之通聯基地台位置，亦多有出現在「同址11樓」之情形，且該瑞田街99號之地址與被告住處所在之「高雄市○鎮區○○街00巷00號」之直線距離僅346.37公尺，此有前述2門號之通聯紀錄查詢結果、Google街景地圖列印畫面在卷可證（原審易2卷第87至135頁）。再者，0000000000號門號於113年7月14日2時1分之通聯基地台位置是在「高雄市○○區○○○路0號（即國軍高雄總醫院所在地）」（原審易2卷第89頁），此與被告於113年7月14日曾至國軍高雄總醫院附設民眾診療服務處就診此一情狀（參見原審易2卷第149頁之被告健保就醫紀錄），亦屬相符。由前述事證可知，0000000000號門號持用人之生活軌跡，與被告個人之生活軌跡高度相符，更加證明0000000000號門號確為被告所持用無誤。
㈥辯護人雖以：依據被告健保就醫紀錄所載，被告於113年7月1
2日並未前往高雄市立凱旋醫院就診，但0000000000號門號於113年7月12日之通聯基地台位置，卻出現在高雄市立凱旋醫院（原審易2卷第89頁），足見該門號並非被告所使用。
然而，0000000000號門號之持用人，只要於113年7月12日行經設立在高雄市立凱旋醫院通聯基地台所涵蓋之範圍，並於該範圍內進行通聯，即會有通聯基地台出現在該處之情形，並不以該門號持用人前往高雄市立凱旋醫院就診為必要。因此，辯護人此部分所辯，並無從為有利於被告之認定。
㈦被告雖另辯稱其於113年7月18日至同年8月22日均在慈惠醫院
住院，本案純屬告訴人宋依蓮所自導自演之誣告行為，且因宋依蓮先前就會跟蹤被告，方會出現0000000000號門號之通聯基地台位置與被告行蹤吻合的情況。然而，本案的案發時間是113年7月7月，時間點在被告前述住院期間之前，故被告以此辯稱本案是宋依蓮所自導自演之誣告行為，顯屬無據。再者，被告稱宋依蓮先前有跟蹤被告之舉部分，並無足夠證據可予證明，況依0000000000號門號之通聯紀錄查詢結果所示，該門號之主要通聯基地台位置，多在被告住所附近（原審易2卷第87至89頁、第135至137頁），顯非因跟蹤而偶爾接近被告住所所會呈現之型態，反而契合其使用人即是常住在被告住所所應呈現之情狀，故被告此部分所辯，自屬難以採認。
㈧綜上，無論是依據本案恐嚇簡訊之內容或0000000000號門號
之使用情形，均在在顯示被告即為0000000000號門號之持用人，且本案恐嚇簡訊亦是由被告傳送予告訴人宋依蓮，故被告以前述辯解否認此部分犯行，顯不可採。
四、關於犯罪事實二㈠部分，被告雖然以前述辯解，否認其有此部分之犯罪行為，然而：
㈠依據被告住所地前往慈惠醫院之路線圖（警1卷第1-1頁），
從被告住處至慈惠醫院，並不會行經本案案發地點，故被告辯稱其是因前往慈惠醫院路途中行經案發地點，顯與事實不符。再者，本案車輛停放地點，乃是在告訴人宋依蓮住處附近，此經證人宋依蓮、林○廷於偵訊中證述明確（偵1卷第20
0、203頁）。從而，被告無故前往案發地點，並對宋依蓮所使用之本案車輛輪胎為洩氣之行為，則其目的是在對宋依蓮為不法侵害之行為，應屬明確。
㈡證人林○廷於113年10月5日警詢中，雖稱本案發生當時，其與
宋依蓮要去駕駛其車輛時，發現車輛4個輪子遭洩氣（警1卷第89頁），然林○廷就此部分之完整事實，已於偵訊中證述：我前一天向朋友借車，宋依蓮說放在她家怕被楊鈞富發現並破壞，所以我就將車停在宋依蓮住處附近的公園（偵1卷第203頁），且與告訴人宋依蓮於偵訊中所證：113年10月4日，我跟林○廷的朋友借車回家，但我不敢把車停在家裡，怕被楊鈞富發現，所以把車停在公園那邊（偵1卷第200頁），乃屬相互符合，故無論本案車輛之駕駛人為何人，該車輛均為林○廷之友人所出借，供宋依蓮搭乘使用之車輛，則被告對本案車輛輪胎為洩氣之行為，自會造成宋依蓮日常生活之極大困擾，並衍生其心理痛苦之情緒。又依據被告113年4月2日警詢筆錄所載，其指稱宋依蓮與1名陌生男子，於113年3月16日前往其住處為騷擾行為（本院173卷1第369至371頁），而被告既自承其認本案車輛與前述113年3月16日其住處遭侵擾之行為人有關（警1卷第2頁），則其主觀上自當對本案車輛為宋依蓮使用乙事有所認知、瞭解，故被告事後辯稱其不知道本案車輛為宋依蓮所使用，顯與其先前所為供述存有矛盾，並不可採。又被告於知悉本案車輛為宋依蓮使用之情形下，仍對本案車輛輪胎為前述洩氣行為，則其主觀上有對宋依蓮為精神上不法侵害之犯罪故意，實屬明確。
㈢依據證人宋依蓮、林○廷於偵訊中所述，其2人於發現本案車
輛輪胎遭洩氣後，尚有報警處理、等待警方前來及前往附近修車廠尋求人員前往處理而無果等後續行為，之後在返回停車處途中，方與被告相遇（偵1卷第200、203頁）。由此可知，被告於故意對告訴人宋依蓮使用之本案車輛輪胎為洩氣行為後，尚在附近等待一段期間而未離去。而若非被告刻意在附近徘徊、欲伺機向宋依蓮尋釁，當不會有前述在場等待之情事發生，故被告辯稱其僅是巧遇宋依蓮、林○廷2人，並非刻意在宋依蓮住處附近徘徊，顯不可採。
㈣被告自承本件案發當天，其與宋依蓮、林○廷2人相遇時，是
其先持人行道磚頭丟擲宋依蓮、林○廷2人（原審易1卷第112頁）。被告對此雖辯稱是因宋依蓮於當時向林○廷表示：「這個男生就是楊鈞富，開他」，其為阻止林○廷靠近，方有此舉。然證人宋依蓮、林○廷於偵訊中，一致否認宋依蓮曾口出前述言語，並均稱被告一發現其2人後，即有持磚頭（石頭）攻擊其2人之舉（偵1卷第201、203頁），則被告此部分所辯是否與事實相符？已屬可疑。再者，被告於偵訊中供稱：宋依蓮對林○廷表示「這個男生就是楊鈞富，開他」時，我並不知道宋依蓮說的「開他」是什麼意思（偵1卷第172頁），則依據被告所述，其既不知宋依蓮所稱「開他」意指為何，又如何會有為了不讓林○廷靠近，即先行持人行道磚頭丟擲宋依蓮、林○廷2人之舉？故被告所辯顯與事理有違，無從採信。至於辯護人為被告辯護稱：被告於聽聞宋依蓮表示：「這個男生就是楊鈞富，開他」後，誤認林○廷所持是真槍，方有丟擲磚頭嚇阻林○廷之舉。然此部分乃是關於事實層面之答辯，並非未親身經歷案發過程之辯護人所得知悉，而依被告歷次所為供述，其未曾為相同主張，且此一辯護意旨又與前述被告偵訊中的供述明顯不符，故辯護人此部分所辯，尚屬無從採認。
㈤辯護人雖以本案案發地點，距離告訴人宋依蓮住處超過100公
尺為由，主張被告無違反保護令之犯罪故意。但本件被告被訴違反保護令之犯行，並非論認被告有觸犯家庭暴力防治法第61條第4款規定之行為，故辯護人此部分所辯，尚無從為有利於被告之認定。
五、關於犯罪事實二㈡部分，被告雖然以前述辯解，否認其有此部分之犯罪行為，並以其受傷之照片（警1卷第5至6頁）、扣案之辣椒槍及其當庭提出拖把頭作為佐證。然而：
㈠刑法第23條規定之正當防衛，必須行為人對於現在不法之侵
害，主觀上出於防衛自己或他人權利之意思，而實行防衛行為，為其成立要件。如侵害尚未發生，即無正當防衛可言；如侵害已經過去，而為報復洩憤之攻擊行為，或無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張正當防衛。
㈡如前所述，本件案發當天，被告與宋依蓮、林○廷2人相遇後
所生衝突，乃是起始於被告朝宋依蓮、林○廷2人丟擲磚塊之行為，之後告訴人林○廷方持磚塊回丟被告，就此部分而言，應屬雙方相互報復洩憤之攻擊行為，無從作為被告可主張正當防衛之依據。
㈢被告雖辯稱是先遭告訴人林○廷分別持辣椒槍、花盆、拖把攻
擊，其方取出菜刀防衛、因此傷及林○廷，然被告此部分所辯，與證人宋依蓮、林○廷於偵訊及原審審理中一致證述：「案發當時是被告先拿出菜刀追砍林○廷，林○廷見狀始持辣椒槍制止被告」（偵1卷第201頁、第204頁、原審易1卷第171頁），顯不相符，且被告所言情節，又無其他證據可為佐證，則被告所辯是否屬實？顯有所疑。至於被告據以為證之受傷照片及扣案辣椒槍、拖把頭，至多僅能證明林○廷於與被告發生衝突過程中，曾持辣椒槍、拖把反擊，並造成被告四肢、頸部有輕微之擦、挫傷，而無從以等證據證明被告是先遭林○廷持器物攻擊，方取出菜刀防衛、反擊。
㈣依據案發現場監視錄影畫面所示，本案發生過程依序如下（
參見原審114年2月25日勘驗筆錄及附圖，原審易1卷第167至168頁、第255至263頁）：
⒈11時22分2秒：被告騎乘機車與宋依蓮、林○廷2人共乘之機車
在案發路口交會，宋依蓮將機車稍微右轉後停駛於路口，林○廷持續向後方轉頭望去。
⒉11時22分32秒：林○廷自機車後座下車，朝監視器畫面左方丟擲不明物體2次，隨後往畫面右方奔跑離去。
⒊11時22分48秒：被告機車自畫面左側出現，並快速駛往林○廷奔跑離去之方向並自畫面右側消失。
⒋11時23分2秒：宋依蓮騎乘機車自另一監視器畫面左側出現並頻頻向後看，後自畫面右側消失。
⒌11時23分5秒：林○廷與被告自畫面左方奔跑進入畫面，被告並持刀在後追逐林○廷。
⒍11時23分8秒：被告第1次持刀朝林○廷背部由上而下揮砍，林○廷因而摔倒在地。
⒎11時23分10秒：被告手持之菜刀掉落於地，其立即俯身拾起
，並隨即朝向雙手撐於地面但尚未爬起之林○廷上背部第2次揮砍，林○廷遭揮砍後，再次跌摔地面。
⒏11時23分14秒：林○廷甫爬起又遭被告第3次揮砍；林○廷起身
後抓取牆邊擺放之拖把，朝被告揮動，拖把頭與把身脫離，擊中被告頭部位置，被告趨前並高舉菜刀，林○廷以手中持有之拖把把身朝被告揮動，隨後轉身逃跑，接著又摔跌在地。
⒐11時23分23秒：林○廷甫起身面向被告，被告又趨前第4次揮
砍上半身，林○廷再次跌摔在地，林○廷倒地後，被告未再揮動菜刀，林○廷起身後轉身往監視器畫面右方離去，被告亦往左方離去。㈤由前述監視錄影畫面所顯示之案發過程可知：
⒈於告訴人林○廷朝被告方向丟擲不明物體後（此部分應為前述
林○廷持磚塊回丟被告之動作），林○廷即往被告之反方向逃離，反而是被告騎乘機車朝林○廷方向追逐，且於被告開始騎乘機車追逐林○廷前，未見林○廷有何持辣椒槍向被告射擊之動作。再者，於林○廷開始遭被告持刀砍中身體，直到被告攻擊行為結束為止，均未見林○廷有持辣椒槍朝被告射擊之行為。但林○廷於案發當時曾持辣椒槍射擊被告此一事實，為被告及證人宋依蓮、林○廷所一致肯認，故林○廷持辣椒槍射擊被告此一情事，應是發生在現場2個監視錄影畫面未攝錄到案發過程的空檔（即前述㈣⒊至⒌期間）。綜合前述事證可知，於雙方發生衝突之初，先展現出主動攻擊之舉動者，乃是被告騎乘機車追逐林○廷之行為，林○廷則是於遭被告騎乘機車追逐過程中，方持辣椒槍朝被告射擊。故以雙方當時所呈現之主、被動態樣，應可佐證宋依蓮、林○廷2人所證：「是被告先拿出菜刀追砍林○廷，林○廷見狀始持辣椒槍制止被告」，當較被告所持辯解為可採。
⒉案發當時，是被告先持菜刀朝告訴人林○廷揮砍3次後，林○廷
方有持路邊拖把朝被告揮動之行為，故被告辯稱其是先遭林○廷持拖把攻擊後，方取出菜刀防衛，顯與監視錄影畫面所呈現之客觀事實不符，而更加證明被告所辯難以採信。辯護人雖以前述監視錄影畫面中，未見林○廷持拖把擊中被告，但被告於案發當時卻有受傷為由，主張被告應是於現場2個監視錄影畫面未攝錄到案發過程的空檔，遭林○廷持花盆攻擊而受傷，足認被告所辯應屬可採。然而，依據前述監視錄影畫面勘驗結果，林○廷於持拖把反擊被告時，拖把頭有與把身脫離，並因此擊中被告頭部位置之情形，故辯護人辯稱被告未於此過程中受傷，已與勘驗結果不符。至於林○廷持拖把反擊被告過程中，是否有直接持拖把擊中被告，前述監視錄影畫面亦僅是因拍攝角度、畫面清晰度而無法辨識，尚無法以此逕自推認未擊中被告，反而以雙方當時甚為接近之狀態，林○廷有持該拖把擊中被告，較為符合常理。此外，林○廷於原審審理中，證稱其於案發當時，未曾持花盆反擊被告（原審易1卷第193頁），而林○廷對其持辣椒槍、拖把反制被告等事實，既均為肯認之陳述（偵1卷第204頁、原審易1卷第193頁），其當無單獨就此予以否認之必要，足認林○廷此部分所言應具有可信性。從而，辯護人此部分主張，應屬無從採認。
⒊本件被告開始持刀揮砍告訴人林○廷時，林○廷乃是處於手無
寸鐵之逃跑狀態，被告卻於此情狀下，仍持刀追逐林○廷，並於林○廷多次跌倒在地時，仍持菜刀揮砍林○廷多次，造成林○廷受有前述傷害，則被告所為之持刀攻擊行為，顯然不是對於現在不法之侵害所實行之防衛行為，自無從主張正當防衛。
⒋綜上所述，被告以前述辯解，主張其所為應構成正當防衛，顯與卷證資料不符，無從予以採認。
㈥辯護人雖主張：林○廷於偵訊中證稱：「我丟完石頭，楊鈞富
騎車往我們這邊過來，他拿刀子出來，我就跳下車趕快拿辣椒槍噴他，要制止他往我們這邊衝過來」（偵1卷第204頁），但原審勘驗監視錄影畫面結果，告訴人林○廷持辣椒槍射擊被告時，被告並未持刀，且被告於第一段監視錄影畫面中，是騎乘機車從畫面右側消失，而被告不可能一邊持刀一邊騎車，足見林○廷所言不可採信。然如前所述，依據原審勘驗監視錄影畫面結果，並未見林○廷持辣椒槍朝被告射擊之情形，該情事應是在現場2個監視錄影畫面未攝錄到案發過程的空檔所發生，故辯護人此部分主張，與監視錄影畫面所示情狀不符，自不可採。
㈦辯護人另主張：宋依蓮於警詢時證述：「楊鈞富先拿石頭丟
我們，林○廷就撿同一顆石頭丟回去，楊鈞富隨後就騎機車來追我們，追上我們後，林○廷就跳下機車保護我讓我先離開」（警1卷第83頁），此與原審勘驗結果：「林○廷先下車，再持物品丟擲被告」，並不相符；林○廷於警詢中稱被告是從路邊撿拾丟擲之石頭（警1卷第89頁），但於偵訊中證述該石頭是從被告機車腳踏板取出（偵1卷第203頁），先後所言歧異；另宋依蓮、林○廷2人於警詢中均稱被告是從機車前置物箱取出菜刀（警1卷第83、90頁），於偵訊中卻同時改稱被告是從機車腳踏墊取出菜刀（偵1卷第201、203頁），不但所言前後矛盾，更有相互勾串之疑慮，足認其2人所言難以採信。然而，證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異、與其他事證不符時，究竟是否可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。辯護人前述所指，均屬案發當時之細節事項，以案發當時，宋依蓮、林○廷2人突遭被告攻擊、急於逃離之緊張、不安情狀，其2人未能就相關細節為仔細觀察並於事後為準確、一致之陳述，實屬常情，故無從以辯護人所稱前述情狀，即認其2人所言不可採信。再者，宋依蓮、林○廷2人就本案是被告先持磚塊（石頭）丟擲其2人、林○廷再將磚塊（石頭）丟回，之後被告騎乘機車追來，並先從機車取出菜刀，林○廷再持辣椒槍反制，之後被告追上林○廷，並以菜刀砍傷林○廷等主要案發過程，所言均相互符合，亦契合現場監視錄影畫面所示案發過程，足認宋依蓮、林○廷2人所言應與事實相符，可予採信，而辯護人前述主張，則無從為有利於被告之認定。
六、綜上所述，本件事證明確，被告前述各次犯行，均足以認定，並應依法予以論罪科刑。至被告於本院審判程序中，雖當庭聲請再次勘驗案發現場之監視錄影畫面，但該等監視錄影畫面已由原審詳細勘驗，且被告並未指出原審勘驗結果有何錯漏之處，亦未陳明調查該項證據之具體待證事實為何，故被告聲請調查上述證據，乃是同一證據再行聲請調查，自無再予調查的必要，併予指明。
肆、論罪科刑及上訴論斷的理由
一、所犯罪名：㈠所謂「家庭暴力」，是指家庭成員間實施身體、精神或經濟
上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為，家庭暴力防治法第2條第1款有明文規定。再者，家庭暴力防治法第2條第1款所謂精神上不法侵害，包括以謾罵、吼叫、侮辱、諷刺、恫嚇、威脅之言詞語調脅迫、恐嚇被害人之言語虐待；竊聽、跟蹤、監視、冷漠、鄙視或其他足以引起人精神痛苦之精神虐待及性虐待等行為，因此，若某行為已足以引發行為對象心理痛苦畏懼的情緒，即屬精神上不法侵害之行為；至於家庭暴力防治法第2條第4款所規定之「騷擾」，則是指任何打擾、警告、嘲弄或辱罵他人之言語、動作或製造使人心生畏怖情境之行為，使他人因而產生不快不安的感受，與前述精神上不法侵害行為導致相對人心理恐懼痛苦，在程度上有所區分。家庭暴力防治法第61條第1款、第2款是依行為人的行為對被害人造成影響的輕重而為不同規範，如果行為人所為已使被害人生理或心理上感到痛苦畏懼，即屬對被害人實施精神上不法侵害之家庭暴力行為，若未達此程度，而只是使被害人產生生理、心理上的不快不安，則是屬於騷擾行為。
㈡關於犯罪事實一部分，被告傳送簡訊予告訴人宋依蓮，已屬
家庭暴力防治法第61條第2款所稱之「通信行為」，又被告於該等簡訊中，不僅稱宋依蓮為性工作者、患有性病，更有傳遞欲對宋依蓮及其父母之生命、身體加諸惡害之訊息，所為構成刑法上的恐嚇危害安全罪，故被告的行為顯已引發宋依蓮心理痛苦畏懼的情緒，而屬家庭暴力防治法所稱之精神上不法侵害行為。另關於犯罪事實二㈠部分，被告將宋依蓮所使用之車輛輪胎予以洩氣，及在宋依蓮住處附近徘徊並朝宋依蓮丟擲磚頭等行為，不但造成宋依蓮無法使用車輛的困擾，且可能造成宋依蓮受傷，又是在宋依蓮住處附近等待而刻意為之，所為應足以引發宋依蓮心理痛苦畏懼之情緒，亦屬精神上之不法侵害行為甚明。
㈢從而，本件被告犯罪事實一的犯罪行為，是犯家庭暴力防治法
第61條第1款、第2款的違反保護令罪及刑法第305條的恐嚇危害安全罪；而被告犯罪事實二㈠的犯罪行為，是犯家庭暴力防治法第61條第1款的違反保護令罪；被告犯罪事實二㈡的犯罪行為，則是犯刑法第277條第1項的傷害罪。
㈣公訴意旨雖認被告犯罪事實二㈠的犯罪行為，應以家庭暴力防治
法第61條第1、2款的違反保護令罪論處，然被告此部分所為，既已構成情節較重之家庭暴力防治法第61條第1款犯行，且無單獨存在該條第2款之行為態樣，自應以家庭暴力防治法第61條第1款對其論罪科刑即足，故公訴意旨此部分之論罪法條尚有未合，應予更正。
二、罪數競合：㈠被告於犯罪事實一中，先後傳送多則簡訊給告訴人宋依蓮；
於犯罪事實二㈠中，則分別以對本案車輛輪胎洩氣、在宋依蓮住處附近徘徊並朝宋依蓮丟擲磚頭等方式對宋依蓮為精神上不法侵害；於犯罪事實二㈡中則持菜刀對告訴人林○廷追砍多刀、造成林○廷身體多處受傷，均是於短暫的時間內，在相同處所，先後對同一法益為數次侵害行為，足認其應是分別基於單一犯罪之意思為該等舉動，依一般社會健全之觀念，該等行為難以強行分開，應該包括的加以評價，分別論以接續犯的實質上一罪。而被告於犯罪事實二㈠中，以對本案車輛輪胎洩氣方式對宋依蓮為精神上不法侵害之行為，雖未經檢察官起訴，但此部分既與犯罪事實二㈠中其他經起訴之違反保護令行為，具有接續犯之實質上一罪關係，自為起訴效力所及，本院得併予審理。
㈡被告於犯罪事實一中所為，是以一行為同時觸犯違反保護令罪
及恐嚇危害安全罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段的規定，從一重論以違反保護令罪。
㈢被告所犯前述2起違反保護令罪、1起傷害罪間，犯罪時間不同
，行為有別，侵害之法益亦有差異，顯然是分別起意而為該等犯行，自應予以分論併罰（即一罪一罰）。
㈣檢察官移送併辦部分，與經檢察官起訴之犯罪事實二所示犯
行，為事實上同一案件，自為起訴效力所及，本院應予一併審理。
三、關於加重、減輕其刑事由的判斷：㈠刑法第47條第1項規定部分：被告有「前因違反保護令案件，
經臺灣高雄地方法院以113年度簡上字第39號刑事判決，處有期徒刑4月確定，於113年7月2日執行完畢，而於5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪」此一構成累犯之事實，此經檢察官於原審及本院審理過程中予以主張，並提出刑案資料查註紀錄表為證，而檢察官所提證據，與本院卷內法院前案紀錄表所載內容相符，並為被告所坦承，足認被告已符合刑法第47條第1項構成累犯的要件。再者，關於被告應予加重其刑的理由，檢察官於原審及本院審理過程中已依據其所提上述證據而為具體說明，本院並審酌被告為本件犯行的時間，距離前案執行完畢，僅相差數日或不到3個月，且被告前案乃是故意犯罪，所犯罪名亦有與本案相同者，前案並曾入監執行，被告既有前案之經歷，當深知違反保護令、傷害等犯行之嚴重性，理應避免於前案執行完畢後再度犯罪，然其卻於前案執行完畢不久旋即再犯本案3罪，可見其未能因前案的執行而知所警惕，足認其具有特別惡性及對刑罰反應力薄弱，且本院依據本案相關量刑審酌事項，亦認本案依累犯規定加重最低本刑，並無司法院釋字第775號解釋意旨所稱：「將導致被告所受刑罰超過其所應負擔罪責，使其人身自由因此遭受過苛侵害」的狀況存在。因此，被告本案前述犯行，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。㈡刑法第19條第1、2項規定部分⒈被告因有雙極疾患而領有輕度身心障礙證明，並於113年7月1
8日至同年8月22日入住慈惠醫院治療，另於113年10月12日經國軍高雄總醫院精神科開立穩定情緒及助眠藥物予其使用，此有被告之身心障礙證明及健保個人就醫紀錄（警1卷第14頁、原審易2卷第149至152頁）、慈惠醫院出具之診斷證明書（原審易1卷第161頁）、國軍高雄總醫院藥袋外觀照片（聲羈卷第55至59頁）可以證明。然被告於犯罪事實一中，刻意持俗稱之人頭卡犯案，藉此掩飾其身分，而於犯罪事實二中，不但特意前往告訴人宋依蓮住處附近，尋得宋依蓮所使用之本案車輛，再將該車輛的輪胎洩氣，於案發後亦知悉逃離現場以期脫免罪責，並撿拾告訴人林○廷所持用之辣椒槍作為對己有利之證據，另又尋找朋友承租房屋而為躲藏（參見警1卷第2至3頁之被告供述）。以上諸多情狀，均與一般正常之犯罪行為人所會採取之作為無異，足見被告行為時之辨識能力及控制行為能力，均無欠缺或較常人顯著低下之情形。
⒉經本院將被告送慈惠醫院為精神鑑定後，該院參酌被告家庭
概況、個人發展、一般疾病史及精神病史，並對被告進行一般身體檢查及神經學檢查、行為觀察、心理測驗及與之晤談後，鑑認：「綜合相關評估内容與楊員對於當日犯行之陳述，顯示楊員於犯罪行為時，並未有『因精神障礙，致其不能辨識其行為違法，或欠缺依其辨識而行為之能力』之情形，亦無『因精神障礙，致其辨識行為違法，或依其辨識而行為之能力顯著降低』之情形」，此有該院114年8月28日114附慈精字第1142577號函所附精神鑑定報告書在卷可證（本院172卷1第411至425頁），亦與本院前述判斷結論相同。⒊從而，被告於本案行為時，並無刑法第19條第1、2項規定所
稱情形，自無從適用該等規定減免其刑。
四、上訴論斷的理由：㈠原審認為被告前述犯行，犯罪事證均已明確，因而適用家庭暴
力防治法第61條第1、2款、刑法第277條第1項、第305條、第55條前段等規定，並審酌：被告與告訴人宋依蓮為曾有同居關係之前男女朋友，不思以理性處理情感糾紛，於112年至113年間已多次以手持刀具敲擊宋依蓮乘坐車輛、與宋依蓮發生拉扯並毆打宋依蓮等方式違反保護令（前述構成累犯之前案紀錄，不予重複評價），竟再為本件2次違反保護令犯行，並對宋依蓮現任男友即告訴人林○廷任意持刀揮砍，使宋依蓮飽受精神上之折磨與恐懼，並造成林○廷受有非輕之傷勢，顯然視保護令所表彰之國家公權力及他人身體法益為無物，法敵對意識相對嚴重，行為之惡性、犯罪情節均屬重大，所為甚有不該。復衡以被告各次違反保護令及傷害之犯罪情節、手段輕重，並考量其犯後否認犯行，迄今亦未與告訴人2人達成和（調）解或適度填補其等損害，犯後態度難認良好。末參以被告自述之智識程度、生活狀況（原審易1卷第190頁）」等一切情狀，就被告上述犯行，分別量處附表編號1至3主文欄所示之刑，並依刑法第41條第1項前段，就得易科罰金部分，均諭知以新臺幣1千元折算1日為折算標準。另就附表編號1、2所示2罪，於考量：「被告所犯2罪犯罪時間相隔約3個月，罪質及被害人相同及被告之法敵對意識」等情狀後，就上述2罪定其應執行刑為有期徒刑10月，並諭知與宣告刑相同之易科罰金折算標準。
㈡原審另就沒收部分說明：「扣案之菜刀1把，屬於被告所有，
且為供前述傷害犯行所用，此經被告供明在卷（警1卷第2頁），故依刑法第38條第2項前段規定，於被告所犯該罪主文內宣告沒收。至扣案之辣椒槍1把為告訴人林○廷所有，且僅屬證物性質，亦非違禁物，故不予宣告沒收」。
㈢經核原判決就本案之認事用法均無違誤，所量處之宣告刑及
就得易科罰金2罪所定之應執行刑亦屬妥適，對於是否沒收之判斷，亦屬正確。
㈣被告雖以前述否認犯行之辯解，指稱原審對其為有罪判決有
所違誤而提起上訴，但其所為前述辯解，均不可採，已經本院論述如前。因此，本件被告此部分所為之上訴，並無理由。
㈤被告另以：「原審在量刑審酌時，認『被告於112年至113年間
，與告訴人宋依蓮發生拉扯並毆打宋依蓮而違反保護令』部分，已由臺灣彰化地方法院以113年度易字第551號判決被告無罪在案，足見原審量刑因子有誤，應改判處較輕之刑」為由而提起上訴。檢察官則以：「被告犯後否認犯罪，亦未對告訴人2人為任何賠償，足見被告犯後態度不佳。又被告多次違反保護令，所為已構成累犯，應予加重其刑；另被告使告訴人宋依蓮長期受到侵擾，需不斷求助法院變更、延長保護令，故被告違反保護令情節重大。綜上所述，足認原審判決有量刑過輕之不當」為由而提起上訴。然而：
⒈關於檢察官前述主張部分，被告應構成累犯並予以加重其刑
，原審已為相同認定；另被告有多次違反保護令之行為、事後否認犯行及未對告訴人2人為任何賠償等事項，原審於量刑時亦均加以審酌，並無不利於被告之事項漏未審酌的情形。再者，家庭暴力防治法第61條第1、2款之違反保護令罪，其法定刑包含拘役、罰金，原審就被告此部分犯行，均處以有期徒刑，且刑度均接近得易刑處分之上限；另被告所犯傷害罪部分，其法定刑亦包含拘役、罰金，而原審就被告此部分犯行，不但處以不得易刑處分之有期徒刑，且刑度與不得易刑處分之下限亦有相當差距，足認原審已就被告相關犯罪情節詳加審酌並均予妥適量刑，難認有過輕之不當。
⒉被告涉嫌於112年10月28日凌晨4時左右，因細故與告訴人宋
依蓮拉扯互打，致使宋依蓮受傷，而經臺灣彰化地方檢察署檢察官起訴其涉犯違反保護令罪之案件，雖經臺灣彰化地方法院以113年度易字第551號判決被告無罪在案（本院173卷2第25至31頁），然該案甫經宣判，未見判決確定，故原審量刑因子是否有誤，依據卷內事證尚屬難以確認（經本院依職權查詢結果，該案已由檢察官提起上訴，現尚未確定）。況且，原審前述量刑審酌事項，主要是在論述被告先前已有多次違反保護令之不良素行，而此論述與法院前案紀錄表所為記載相符，不因被告其中1次被訴犯行經判決無罪，即令該論述產生不同或有相當差距之結論。從而，被告此部分主張，尚不足以動搖原審之量刑基礎，進而認原審有量刑過重之不當。
㈥從而，被告與檢察官以前述各項主張提起上訴，均無理由，自應駁回其等所為之上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官張貽琮提起公訴、追加起訴及移送併辦，檢察官李白松提起上訴，檢察官呂幸玲到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 10 月 22 日
刑事第五庭 審判長法 官 簡志瑩
法 官 陳薏伩法 官 陳君杰以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 114 年 10 月 22 日
書記官 陳憲修附錄本判決論罪科刑法條：
家庭暴力防治法第61條第1款、第2款違反法院依第14條第1項、第16條第3項或依第63條之1第1項準用第14條第1項第1款、第2款、第4款、第10款、第13款至第15款及第16條第3項所為之下列裁定者，為違反保護令罪，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、禁止實施家庭暴力。
二、禁止騷擾、接觸、跟蹤、通話、通信或其他非必要之聯絡行為。
刑法第277條第1項傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
刑法第305條以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事恐嚇他人，致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。
附表：
編號 對應犯罪事實 原審主文 1 犯罪事實一 楊鈞富犯違反保護令罪，處有期徒刑5月，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日。 2 犯罪事實二㈠ 楊鈞富犯違反保護令罪，處有期徒刑6月，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日。 3 犯罪事實二㈡ 楊鈞富犯傷害罪，處有期徒刑1年6月。扣案之菜刀1把沒收。