臺灣高等法院高雄分院刑事判決114年度上易字第100號上 訴 人即 被 告 謝○義 姓名年籍詳卷選任辯護人 朱盈吉律師上列上訴人因侵占案件，不服臺灣高雄地方法院113年度易字第432號，中華民國113年12月13日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署113年度偵字第12196號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於宣告刑及沒收部分均撤銷。
上開撤銷部分，謝○義處有期徒刑貳年。緩刑伍年，並應向被害人給付如附表所示之損害賠償，另應接受法治教育課程貳場次，緩刑期間付保護管束。
未扣案犯罪所得新臺幣玖佰萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實及理由
一、程序部分㈠被害人乙○○及甲○○（下稱甲童、乙童，共通部分稱甲乙二童
）於本案犯罪發生時，分別為12歲以上未滿18歲之少年及未滿12歲之兒童，依據兒童及少年福利與權益保障法第69條第1項第4款、第2項規定，本案判決就甲乙二童之身分及其家屬之部分資訊為隱匿或適當之遮掩。㈡本院審理範圍：刑事訴訟法第348條第1項、第3項規定：上訴
得對於判決之一部為之。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。查上訴人即被告謝○義（下稱被告）因成年人故意對兒童犯侵占罪，經原審判處罪刑及沒收後，被告原係提起全部上訴（見本院卷第9至12頁），惟被告於本院準備程序時不再就所犯犯罪事實及罪名不服，經本院闡明刑事訴訟法第348條第3項一部上訴之意旨，被告及其辯護人明示本案僅就原審判決適用刑法第57條、第74條及沒收部分提起一部上訴（見本院卷第57、61至67頁之準備程序筆錄、撤回上訴聲請書及刑事準備書狀），本院並於審判期日再行確認（見本院卷第100至101、151頁之審判程序筆錄），是被告係依刑事訴訟法第348條第3項規定，明示就原審判決之宣告刑及沒收提起一部上訴，而為本院審判範圍。
二、被告上訴意旨㈠被告於本院審理時自白認罪，請考量本案犯罪動機及目的係
因被告與甲乙二童現任監護人（下稱監護人）早年曾有財務及家庭紛爭，擔心甲乙二童財產遭監護人侵害，始出此下策而提領甲乙二童特有財產。被告經營水產生意，全心全力發展事業，並曾因信任將財務交由監護人管理，但發生財產紛爭導致家庭不合，被告多年努力賺錢還債及照顧家庭，甲乙二童均與被告同住情感融洽。其後，甲乙二童父親死亡，歷經家事親權訴訟後，甲乙二童親權改由被告擔任，甲乙二童原本預計於國小畢業後交由監護人照顧，被告乃將甲乙二童特有財產之郵局資料交付監護人管理；但監護人疑有不當管理甲乙二童特有財產情事，並因而與被告發生紛爭並致甲乙二童親權改由監護人擔任。被告因早年與監護人之財務及家庭紛爭，為保護甲乙二童，乃提領本案特有財產新臺幣（下同）1,400萬元，請法院考量本案犯罪緣由、動機及目的，並考量甲乙二童從小即受被告良好照顧，感情融洽，被告品行尚佳，因智識程度不高，尤其欠缺法律知識，導致觸法，及被告與被害人等達成調解，減除犯罪所生損害，且已知錯坦承犯行，犯後態度良好等一切情狀，依據刑法第57條規定從輕量刑。
㈡依據被告上開具體量刑情狀，請法院考量被告與甲乙二童為
至親，已妥善解決紛爭，為維護親屬情誼，本案對被告所處之刑，以暫不執行為適當，請諭知緩刑之寬典，並同時附加調解條件及受法治教育等適當之處遇條件，以啟自新。
㈢被告已因調解實際返還本案部分犯罪所得，填補甲乙二童之
損害，其餘尚未返還部分被告亦將會依約履行，原審諭知沒收應屬過苛，已無宣告沒收之必要，為此提起上訴。
三、本院審判範圍之理由㈠原審對被告予以科刑及沒收，固非無見，惟查：被告於偵查
及原審審理時均否認犯行，但於本院審理時已自白承認（見本院卷第57、100、151頁），並與甲乙二童及其法定代理人達成調解，已部分賠償甲乙二童所受損害，而有實際返還部分犯罪所得，此有調解筆錄及郵局匯款申請書在卷可憑（見本院卷第115至119頁），本案量刑審酌事項關於被告坦承或否認、是否盡力賠償被害人等所生損害等量刑因子已有不同，犯罪所得是否宣告沒收亦有差異，原審就此部分未及審酌，容有未洽。被告執此上訴，為有理由，自應由本院將原判決關於宣告刑及沒收部分均撤銷，並改判如下。
㈡刑罰裁量：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知本案款
項為其至親甲乙二童所有，竟以其與甲乙二童監護人早年之財務及家庭糾紛為由，不以合法方式保障甲乙二童特有財產，將之侵占入己等犯罪動機、目的、所受刺激、手段及與被害人之關係；另審酌被告並無經判處有期徒刑之刑事前科（見本院卷第39至41頁之法院前案紀錄表），於本院坦承犯行並與甲乙二童達成調解，並先為部分賠償；及其自陳國小畢業，從事漁貨生意月收入約十餘萬元、離婚並無父母及子女需要扶養（見本院卷第156頁）等被告之品行、智識程度、家庭生活經濟狀況及犯後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
㈢緩刑及其負擔之宣告：被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告（
見本院卷第39至41頁之法院前案紀錄表），且被告經本院曉諭相關法律規定後，終能坦承犯行，於本院審理時能與甲乙二童達成調解並為部分賠償，業如前述，被害人亦表示可對被告為附條件緩刑（見本院卷第116頁）。綜上，本院認前開所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告緩刑5年，以啟自新。而為使被害人所受損害得以獲得填補，以維其權益，茲將雙方達成調解但尚未清償部分，課予如附表所示之負擔。另為使被告於緩刑期間，能尊重法律規範，強化保護兒童權利觀念，爰命被告於受緩刑宣告之期間，應接受法治教育課程2場次，並付保護管束，以觀後效。又被告係對甲乙二童為財產犯罪，核無兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第1項、第2項規定之適用，附此敘明。㈣沒收：基於被害人發還優先原則，於個案已實際合法發還被
害人時，則不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第5項亦定有明文。經查，原審諭知被告未扣案犯罪所得1,400萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，固非無見，但被告於本院審理時業與甲乙二童達成調解並先行賠償500萬元，業如前述，可認被告已實際償還甲乙二童500萬元，被告上訴就此部分所為主張，為有理由。但被告另以刑法第38條之2第2項規定，主張本案諭知其餘900萬元沒收有過苛之虞部分，查甲乙二童尚有高達900萬元並未實際合法發還，如不諭知沒收、追徵，顯有違比例原則，是辯護意旨就此部分主張，尚無理由，於此敘明。綜上，原審就上情未及審酌，依據前開說明，自應將原判決關於被告犯罪所得沒收部分撤銷，並就被告仍繼續保有之犯罪所得部分重為沒收、追徵之諭知如主文第三項所示。至於被告於日後實際返還本案犯罪所得部分，則於執行時由檢察官另為處理。據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官張雅婷提起公訴，檢察官黃莉琄到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 9 月 17 日
刑事第七庭 審判長法 官 李璧君
法 官 石家禎法 官 李東柏以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 114 年 9 月 17 日
書記官 林昭吟附表:
被告應給付被害人乙○○及甲○○每人各新臺幣肆佰伍拾萬元，給付方式如下:自民國115年7月25日起至119年7月24日止，每年度（每年度指7月25日起至翌年7月24日止）前至少清償各人陸拾萬元，如任一年度清償數額不足陸拾萬元，視為全部債務到期。