臺灣高等法院高雄分院刑事判決114年度上易字第132號上 訴 人即 被 告 孫千瓴上列上訴人因違反區域計畫法案件，不服臺灣橋頭地方法院113年度易字第393號，中華民國114年1月8日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署113年度偵字第6514號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、經本院審理結果，認原審以上訴人即被告孫千瓴（下稱被告）犯區域計畫法第22條之不依限恢復土地原狀罪，判處有期徒刑4月，並諭知易科罰金之折算標準，認事用法、量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載有關被告之事實、證據及理由如附件。
二、被告上訴意旨略以：㈠被告係受贈而於民國103年7月取得高雄市○○區○○段000地號土
地（經編定為農牧用地，下稱本案土地），當時業已存在地上建物、圍籬、大門、雨遮並鋪設水泥鋪面。被告前經高雄市政府地政局（下稱地政局）於111年11月7日以高市地政用字第11134338800號行政處分函請被告停止非法使用並限期於112年2月22日前變更使用或拆除地上物、恢復原狀；及於112年11月9日以高市地政用字第11234162800號裁處違反區域計畫法案件處分書（下稱本案處分書），處被告罰鍰新臺幣（下同）60,000元，停止非法使用並限期於113年2月23日前變更使用或拆除其地上物恢復原狀，惟地政局均未給予被告陳述意見之機會，違反行政程序法第102條規定，其行政處分應屬無效。
㈡被告一直努力恢復本案土地農地農用，積極拆除圍籬、大門
、雨遮、刨除水泥地面及地磚，且就建物申請農業加工室使用，小鐵皮建物要申請做農作物曝曬用途，目前持續進行申請農地農業設施容許使用作業，並委任建築師承攬進行發包現況測量及建物補照程序，復經高雄市政府農業局（下稱農業局）函覆同意被告補正農地農業設施容許使用作業，及經地政局同意展延改善期限至115年2月28日，足見被告並無違反區域計畫法之主觀上犯意。
㈢高雄市旗山區公所（下稱旗山區公所）於113年9月12日拍攝
之圍牆範圍並非本案土地，而係位在被告所有之高雄市○○區○○段000地號（建地，下稱195地號），應屬許可設置範圍，並未違法。
㈣從而提起上訴請求撤銷原判決，為被告無罪之諭知。
三、第二審判決書，得引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由，對案情重要事項第一審未予論述，或於第二審提出有利於被告之證據或辯解不予採納者，應補充記載其理由，刑事訴訟法第373條定有明文，經查：
㈠就被告為本案土地所有人，負有排除本案土地違規使用狀態
及恢復原狀之義務，暨本案處分書所依據之事實為客觀上明白足以確認，故地政局依法得不給予被告陳述意見之機會，非屬無效之行政處分等節，業經原判決詳加論述說明（見原判決第3至5頁理由㈡⒉及⒊所載），並無違誤。被告就此猶執前詞再行爭執，難令可採。
㈡關於被告不依限恢復本案土地原狀之範圍，說明如下：
⒈參諸旗山區公所112年11月2日拍攝之複查照片（他卷第23至2
4頁），可見本案土地上設置圍牆（見編號1照片），有2層樓建物，設有水泥鋪面、地磚（見編號2照片），且有（鐵皮）建物及水泥鋪面（見編號3照片）。地政局遂依前揭複查結果，為本案處分書，並於事實欄⒉明確記載「有關本市○○區○○段000地號土地現況有建物、鐵皮建物、設置圍牆、鋪設地磚及水泥鋪面等情事…」，除處被告60,000元罰鍰外，停止非法使用並限期於113年2月23日前變更使用或拆除其地上物恢復原狀（見他卷第19至20頁）。再經農業局於112年12月6日以高市農務字第11233757500號函文檢附照片函地政局，函旨略為民眾陳情本案土地違規經營川雅居民宿使用，依據所附照片本案土地現況仍有建物、鐵皮建物、設置圍牆、鋪設地磚及水泥鋪面，仍非屬農業使用（他卷第9至13頁）。嗣經旗山區公所於113年2月29日拍攝複查照片（他卷第7至8頁），本案土地仍設置圍牆（見編號1照片）、有2層樓建物、鋪設水泥地面、地磚（見編號2、編號3照片）等情。
且經證人陳彥宏即地政局人員於本院115年2月5日審理時明確證稱：本案處分書所載圍牆為他卷第7頁上方黃色標示往植栽部分之圍牆、所載地磚及水泥鋪面為他卷第23頁下方照片、所載建物照片為旗山區公所112年11月2日編號2、編號3照片等語（本院卷第199頁、第201至203頁）。足認迄至113年2月29日旗山區公所前往拍攝複查照片時，本案土地仍存有2層樓建物、鐵皮建物，且設有圍牆、牆內之土地鋪設地磚及水泥鋪面等情。
⒉此經本院同日審理時提示前開照片，被告亦坦認就證人陳彥
宏前述圍牆部分，本案土地之水泥牆與195地號之水泥牆相連，就本案土地之水泥鋪面及地磚還沒有拆除，另旗山區公所112年11月2日編號2照片為2樓建物，同日編號3照片中的建物為用4根鐵柱放水塔在上面，四周用帆布圍起來（應指鐵皮建物部分），都還沒拆除等語（本院卷第201至203頁）。益見本案土地於本案處分書、高雄市旗山區公所複查當時，確實存在2層樓建物、鐵皮建物、設有圍牆（僅黃色標示至巷子深處該段，不包括195地號上之圍牆，見本院卷第145頁、他卷第7頁編號1照片）、牆內之土地鋪設地磚及水泥鋪面等設施無訛。至被告於本案後始刨除水泥地面及地磚部分（見本院卷第257至259頁），自與本案犯行成立與否無關，至多作為量刑之參考，附此說明。
⒊從而被告不依限恢復本案土地原狀之範圍，除起訴書及原審
判決所載之鐵皮建物、圍牆、地磚及水泥鋪面外（見原判決事實第6至7行），尚有「建物」即2層建物部分，業經論述如前，且由被告於上訴理由係將「建物」及「小鐵皮建物」分論而係屬不同之物自明，是「建物」部分事實係屬漏載，應予補充。
㈢至被告以其努力恢復本案土地農地農用，目前持續進行申請
農地農業設施容許使用作業，並無主觀犯意等語。經查被告固檢附112年10月27日地政士辦理各項案件費用明細表，然其所載項目為⒗車馬費3,000元（本院卷第63頁），難以佐證即與農地農用相關。況被告前經本案處分書裁處罰鍰並應於113年2月23日前恢復原狀，始於113年1月5日申請農業用地作農業設施容許使用，經農業局於113年4月29日要求辦理補正；被告於114年2月10日再次申請農業用地作農業設施容許使用，經高雄市政府於114年2月17日要求辦理補正，此有被告提出之農業局113年4月29日高市農務字第11331160200號函第1頁、旗山區公所114年2月12日高市○區○○○00000000000號函第1頁、高雄市政府114年2月17日高市府農務字第11430442200號函第1頁在卷可憑（見本院卷第65至69頁）。被告固均僅提出前揭函文第1頁，無從窺見其全貌，惟核對農業局113年4月29日函文第1頁及高雄市政府114年2月17日函文第1頁，所要求被告補正之事項竟完全相同，且可見被告申請「農糧產品加工室」，然就本案土地使用現狀、鄰接土地使用現狀等最基礎內容，歷時將近1年仍未補正，是被告所稱「努力恢復農地農用」乙節，顯非無疑。況被告迄至115年1月16日猶向高雄市政府申請展延（補正）之階段，經高雄市政府同意展延至115年2月28日前補正，地政局亦因此同意展延改善期限至115年2月28日，此亦有高雄市政府115年1月21日高市府農務字第11530190700號函文及地政局115年1月30日高市地政用字第11530373500號函文在卷可考（本院卷第229頁）。從而被告於本案處分書要求恢復原狀之期限113年2月23日前，仍未恢復土地原狀，或已申請農業用地作農業設施容許使用，經高雄市政府審查合於規定而核發農業用地作農業設施容許使用同意書，自難僅因其曾「提出農業用地作農業設施容許使用之申請」，即得解免其責。是被告前揭所辯其無主觀犯意云云，亦不可採。
㈣從而本案事證明確，被告辯解均無可採，其經本案處分書限
期恢復原狀，屆期仍未恢復原狀，犯區域計畫法第21條第1項、第22條之不依限恢復土地原狀罪之犯行，堪以認定。
四、上訴之論斷：㈠原審認被告犯區域計畫法第22條之不依限恢復土地原狀罪，事證明確，予以論處，並無違誤。被告上訴意旨否認犯行，執原審已詳加說明部分再行爭執，復辯稱其無違反區域計畫法之主觀犯意，均經本院論述如上，為無理由。
㈡關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟
已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意旨摘為違法或不當。經查：原審對被告所為犯行之刑罰裁量理由，業已妥為考量刑法第57條各款情形，並符合上開相關原則，尚無濫用刑罰裁量權之情事，並無不合。至原審雖漏未審酌被告不依限恢復土地原狀之範圍尚包括「建物」部分，且被告就原審已詳細說明論述部分仍執相同理由再事爭執之態度，然考量被告事後已刨除本案土地水泥鋪面、地磚之現況（見本院卷第257至259頁之照片），及被告所提供其申請農業用地作農業設施容許使用等各情，暨本案僅被告提起上訴，依刑事訴訟法第370條第1項前段不利益變更禁止原則，本院自無從諭知較重於原判決之量刑，附此說明。㈢綜上，被告猶執前詞否認犯罪提起上訴，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官陳韻庭提起公訴，檢察官謝肇晶到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 3 月 5 日
刑事第一庭 審判長法 官 李淑惠
法 官 林裕凱法 官 李貞瑩以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 115 年 3 月 5 日
書記官 黃璽儒