臺灣高等法院高雄分院刑事判決114年度上易字第248號上 訴 人即 被 告 陳俞上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣橋頭地方法院113年度易字第334號，中華民國114年4月16日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署111年度偵字第548號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、丙○○於民國108年7月間透過臉書平台，欲找代書協助處理乙○○與蔡麗欽間關於址設高雄市○○區○○○路00號2樓房屋（下稱本案房屋）之買賣及貸款事宜，甲○明知其並無代書資格，在丙○○等人誤認其為代書情形下，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於同月30日，在上開地點向丙○○等人佯稱其為合法代書，並稱其會協助辦理本案房屋履約保證專戶，完成買賣契約，及代為辦理後續貸款及移轉登記事宜，嗣甲○向高雄市美濃區農會辦理本案房屋貸款後，以貸款額度仍短少新臺幣（下同）60萬元，必須補足本案房屋買賣價金500萬元以作為履約保證等語為由，使丙○○不疑有他而陷入錯誤，遂聽從甲○之指示，於108年11月20日11時許將67萬2,000元之款項（其中7萬2,000元服務費部分，業經原審為不另為無罪諭知確定）匯入甲○所申設之中華郵政帳戶（帳號：00000000000000號，下稱郵局帳戶），惟甲○收取上揭款項後，隨即將其中60萬元匯入其女兒之帳戶供己使用，嗣後丙○○要求甲○返還該筆款項，卻屢遭拖延，丙○○始發現甲○不具代書資格且自始未依約辦理本案房屋履約保證專戶，而察覺受騙。
二、案經丙○○訴由臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、上訴人即被告甲○（下稱被告）於本院準備程序及審理時，均明示同意有證據能力（本院卷第127、221頁），迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告固坦承其於簽約當時有向告訴人丙○○（下稱告訴人
）表示可就本案房屋買賣設立履約保證專戶，並收取告訴人所交付之60萬元，及嗣後未成立本案房屋履約保證專戶等情，然否認有何詐欺取財之犯行，辯稱：我沒有自稱代書，我只是負責招攬業務，告訴人是請我協助辦理貸款跟房屋過戶事項，告訴人給我的60萬元是要拿來做金流，讓銀行知道買方有資力而可以順利貸款，我沒有向告訴人表示這60萬元是履約保證金等語。經查：
⒈告訴人於108年7月間透過臉書平台，欲找代書協助處理本案
房屋之買賣及貸款事宜，而被告於108年7月間不具代書資格，同年7月30日蔡麗欽與乙○○簽立本案房屋之買賣契約時，被告有向告訴人、乙○○表示本案房屋買賣應作履約保證，嗣後被告有協助乙○○向高雄市美濃區農會辦理貸款，且告訴人於108年11月20日匯款67萬2,000元（含7萬2,000元服務費）至被告之郵局帳戶，被告在收取上揭款項後，並未設立本案房屋履約保證專戶，並將其中60萬元轉入其女兒之帳戶等情，為被告坦承在卷（見本院卷第129、130頁之不爭執事項），核與證人即告訴人於偵查及原審審理時之證述（他卷第129至133、191至194頁，原審易字卷第102至141頁）、證人乙○○於偵查及本院審理時之證述（他卷第163至166頁，本院卷第222至227頁）、證人陳佳其於原審審理時之證述（原審易字卷第141至155頁），內容大致相符，並有108年7月30日不動產買賣契約書（賣方：蔡麗欽、買方：乙○○）、臉書網站貼文、留言及108年7月29日告訴人與被告之對話紀錄、108年7月30日告訴人、被告、乙○○、蔡麗欽及陳佳其之對話錄音譯文、社團法人高雄市地政士公會網站查詢結果、108年11月20日第一商業銀行匯款申請書回條、109年5月13日、109年5月15日、109年5月18日告訴人與被告之對話紀錄、中華郵政股份有限公司109年7月17日儲字第1090174956號函暨帳號00000000000000號帳戶之客戶基本資料及交易明細、109年11月19日、109年11月23日告訴人與被告之對話紀錄、109年11月19日、109年11月23日郵政跨行匯款申請書、美濃區農會109年12月24日美區農信字第1090001343號函暨乙○○借款餘額明細、108年10月21日及108年12月23日授信申請書、108年12月23日及109年1月8日借據、高雄市政府地政局楠梓地政事務所108年12月23日108鹽証字第006076號他項權利證明書、108年12月19日土地、建築改良物抵押權設定契約書等件（他卷第9至19、21、23至28、83至115、199至202、213至227頁）存卷可查，是此部分事實，堪予認定。
⒉被告係向告訴人等人冒稱其為合法代書，而為告訴人等人辦理本案房屋過戶事宜：
⑴查證人即告訴人於偵查時證稱：我們有一個公寓要賣，因為
有人推薦被告，我就私訊她，問她是不是代書，她沒有否認，而且她的臉書都是貼一些慈善的活動的照片，我就請被告處理房子買賣流程，108年7月30日，我及伴侶郭宥辰、伴侶之母親蔡麗欽、乙○○、被告、陳佳其等人在本案房屋商談房屋買賣事宜，當時被告在現場一直表明她是代書，並說履約保證要依買賣契約500萬元之金額等語（他卷第129、131頁）；於原審審理時證稱：一開始在臉書上，有人跟我推薦被告，被告沒有跟我說她不是代書，就回我一個讚，我當下認為她回我一個讚，代表她是代書，108年7月30日當天我跟被告第一次碰面， 她直接跟我說她是代書，我是第一次賣房子，我只知道要找代書，安全一點是開履保，當天被告有帶她的助理陳佳其來跟我們進行房屋交易，不動產買賣契約書也是她所謂的助理書寫的，然後我們說要用履保，由於當時我跟郭宥辰都很年輕，沒有賣過房子，且被告形象也都是做愛心，我們以為她是善心人士，被告又說她是代書，我們也都沒有懷疑被告給我們的帳戶，就把所謂要進履保的錢都匯進她的帳戶，後來我們覺得很怪，去找另外一個合格代書查詢，才發現被告不具代書資格等語（原審易字卷第103至105頁）。而證人乙○○於本院審理時證稱：當時在簽約的時候，被告有陳述她自己是代書，我印象中被告沒有提供名片，但她一直陳述她是代書，所謂的代書，就是地政士，是幫我們辦理房屋過戶的專業人員，本件不動產交易，我是買方，而賣方本來就認識，所以並無房屋仲介，被告除了要幫忙辦好房屋過戶登記事宜外，還要辦妥向銀行貸款以支付購買房屋之價金等語（本院卷第222至225頁）。經核證人乙○○與告訴人上開證稱被告係以代書身分自居辦理本案房屋之貸款及過戶事宜之證詞，互稽相合，堪予信採。
⑵再觀諸告訴人所提供之臉書貼文及對話紀錄(他卷第13、14頁
)，亦得見告訴人一開始即係尋找代書以辦理本案房屋買賣及貸款事宜，並有將臉書貼文畫面截圖轉傳予被告，而被告就此回應告訴人之訊息，足徵被告明知告訴人是要找代書，而其並無代書資格，卻仍出面協助辦理本案房屋買賣、貸款及房屋移轉登記事宜。至被告雖以其並未自稱代書，且無施以詐術為辯，惟證人乙○○及告訴人均一致證稱被告曾表示其係代書，並以代書之身分自居乙節，已如前述。再觀諸原審勘驗簽約當日之錄音內容，被告亦有提及「…所以我們代書也比較不會經手到錢」等語(原審易字卷第47頁)，佐以告訴人所提出之前開對話紀錄，被告對於告訴人誤認其為代書，消極未加以反駁等情（他卷第14頁），益徵被告確實向告訴人佯稱其為代書之身分無訛。又被告雖於原審審理時提出「誠平地政士事務所」之名片(原審審易卷第99、101頁)，擬證明其之職稱為營運總監，而非代書等情，然被告於原審審理時已自承：名片上所記載的「誠平地政士事務所」，是其之前與許培雄代書合作時印製之名片，本案案發時其會找陳佳其合作，是因為「誠平」已經收起了等語（原審易字卷第165頁），是被告所提出之上開名片雖未載明其為代書，而係記載其職稱為營運總監，惟該名片並非被告於本案案發時所使用之名片，時間已不相同，且證人乙○○於本院審理時又一再強調被告於本案簽約時並未提供名片（本院卷第222頁），故無法藉此推論被告於本案簽約當下，並未自稱其為代書乙情，而為被告有利之認定。
⑶綜上得見，被告係因先向告訴人等人佯稱其為合法代書，告
訴人等人方會將本案房屋之過戶事宜委由被告代為處理之事實，已臻明確。
⒊被告佯以辦理本案房屋買賣之履約保證為由，向告訴人詐取60萬元供己花用：
⑴證人即告訴人於偵查時證稱：被告當時有說履約保證要依買
賣契約500萬元之金額，但乙○○頭期款只有60萬元，貸款只能貸380萬元，剩餘不足的60萬元要我先借給乙○○，被告又說該60萬元匯給她之後，被告會再轉到履約保證帳戶，之後被告卻說她忘記匯到履保帳戶，也一直都沒有把錢還給我等語（他卷第131頁）；於原審審理時證稱：簽約當天被告有帶她的助理陳佳其來跟我們處理房屋交易事宜，不動產買賣契約書也是她所謂的助理書寫的，因為那時候是我們第一次買賣不動產，當時被告跟我們說開履保的錢就是要由代書匯進去履保，所以叫我們錢要匯給代書，代書幫我們匯進去履保，由於當時我跟郭宥辰都很年輕，沒有賣過房子，且被告形象也都是做愛心，我們以為她是善心人士，都沒有懷疑被告給我們的帳戶，就把所謂要進履保的錢都匯進她的帳戶，我在同年11月20日有匯款67萬2,000元到被告指定的帳戶，簽約之前我跟乙○○就有說好要做履保，簽約當下也都有確實提到要做履約保證，被告當時說履保總共是500萬元，因為貸款下來，錢要補足才可以過戶，而且要夠履保的金額，就叫我先借錢給乙○○，所以我才將67萬2,000元（含7萬2,000元服務費）匯給被告，如果沒有被告說的履保這一段，乙○○錢不夠給郭宥辰，我會讓我學妹欠著錢，沒必要由我先借錢給乙○○，再讓乙○○給郭宥辰錢，是因為被告說的履保這一段，我才趕快把錢匯入履保，藉此補足買賣價金，讓履保收到的錢跟契約是一樣的等語（原審易字卷第103、104、115、1
17、118、135頁）。而證人乙○○於偵查時證稱：第一次見面簽約，被告說會辦履約保證，被告有說以我的情況去貸款沒有辦法貸到440萬元，中間有差60萬元，為了要符合履約保證500萬元的額度，才請告訴人先協助把錢匯到履約保證帳戶等語（他卷第164頁）。經核證人乙○○與告訴人上開證稱被告係以辦理本案房屋買賣之履約保證為由，向告訴人表示要匯款60萬元至履約保證專戶之證詞，互稽相合，堪予信採。
⑵觀諸被告與告訴人、證人乙○○於108年7月9日簽約當日之對話
錄音譯文，被告當時對眾人提及：「因為我跟你講，入履保…資金流向」、「為了…我們還是要做履保，履約保證。」、「這樣妳知道吼，這樣交易也安全」、「因為錢都在第三方」、「所以我們代書也比較不會經手到錢」、「履保一定、一定有費用，我們請人家做事一定有費用」；告訴人亦有向乙○○表示：「履保就是我剛在車上跟妳講的，第三方公證。
」等語（他卷第15、16頁）。再觀諸被告與告訴人於109年5月15日通訊軟體對話內容，告訴人向被告表示：「當初我跟湘友(有)說要履保」、「你沒有跟我說不用」，被告回稱：
「如果履保房屋真的沒辦法成交 貸款也帶(貸)不到 因為我們做的是技術性合約」等語（他卷第23頁）。亦足徵被告佯以本案房屋買賣要辦理履約保障專戶，需補足買賣價金為由，除收取7萬2,000元服務費外，另要求告訴人匯款60萬元至其帳戶，致使告訴人誤信被告有協助開立本案房屋買賣之履約保證專戶。
⑶關於告訴人匯款上開60萬元（不含服務費7萬2,000元）之緣
由，被告前於偵查中辯稱：我是要拿那60萬元去銀行做金流，證明買方有能力可以貸款，我有把錢領出來帶去農會等語（他卷第191頁）；後於原審準備程序時改稱：告訴人匯款60萬元之用途是要預付土地增值稅的稅金等語（原審易字卷第49頁）；再於原審審理程序中辯稱：60萬元是買賣的價金，不是預付稅款等語 (原審易字卷第166頁）；復於本院審理時辯稱：60萬本來就是要轉入銀行履約保證專戶，必須要經買賣雙方簽名同意，才能夠轉入銀行履約保證專戶，我當時轉入我女兒的帳戶，只是要把這筆金額分開來，因為我在做房貸，有的客戶會直接把服務費或幫忙代繳的手續費分開來，轉入自己女兒的帳戶，是要把帳分開來，主要是在等待乙○○及告訴人溝通好，履約保證確定之後，款項要如何給付，如果有確定啟動，才會把這個錢轉過去銀行帳戶等語（本院卷第128頁）。是被告對於其為何要向告訴人收受上開60萬元款項之原因，前後說詞顯然不一，自難率信。又告訴人於108年11月20日將67萬2,000元（含7萬2,000元服務費）匯入被告郵局帳戶後，被告隨即將其中60萬元款項轉匯至其女兒帳戶，此有被告郵局帳戶交易明細在卷可佐（他卷第87頁），亦與其所辯擬提領該等現金至農會做金流乙節不符，是被告前揭辯詞，難認屬實。⑷此外，被告雖另辯稱：其事後有著手辦理關於本案房屋履約
保證，但因本案房屋買賣是超高貸，有詢問玉山銀行行員、僑馥建經公司認為無法承做履保，才未替告訴人辦理履約保證專戶等語（他卷第193頁）。然被告迄今並未能提出任何證據資以證明其有著手辦理履約保證之相關業務，是難遽認被告此部分所辯屬實。況且，所謂「履約保證」係指買賣雙方在不動產交易過程中，約定透過第三方機構保管價金及文件，並由第三方機構負責保管買方陸續撥付的房屋款項以及撥付期間產生的稅捐等相關費用，待確認買賣雙方的應付費用和房屋過戶點交皆完成後結算履保專戶餘款，全數撥款予賣方，擔保在房屋過戶前賣方無法任意使用價金款項之機制，是辦理履約保證專戶，並不以買方辦理貸款成數之多寡為限；易言之，不論本案房屋買賣有無超出市場行情之交易價格或是貸款金額高於一般行情之貸款額度，並不影響本案房屋辦理履約保證之條件限制。而告訴人與本案房屋之買方乙○○本係舊識，在本案房屋簽約前，買賣雙方業已談妥買賣價金，故告訴人於原審審理時證稱如本件沒有履約保證，乙○○所短少之價金部分，就直接以借款關係處理，不會再由告訴人將60萬元匯入被告帳戶等情(原審易字卷第132至134頁)，可知倘若被告未曾以履約保證專戶内之價金不足為由，要求告訴人匯款60萬元以補足差額，告訴人又何需以迂迴之方式，先將乙○○買房價金缺額匯入被告郵局帳戶內，再由被告匯入賣方指定之帳戶？是被告上開所辯，俱屬託詞，洵非足採。⑸據上，被告於處理本案房屋之買賣及貸款事宜時，不僅曾向
告訴人等人佯稱其為合法代書，亦佯稱其會協助辦理本案房屋買賣之履約保證事宜，告訴人遂聽從被告之指示匯款67萬2,000元（含被告之服務費7萬2,000元）至被告指定之帳戶等情，已臻明確。⒋按刑法第339條第1項詐欺取財罪之成立，以意圖為自己或他
人不法之所有，施用詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。所謂「不純正履約詐欺」即行為人於締約之初，即懷著將來無履約之惡意，僅打算收取被害人給付之物品或價金，無意依約履行依契約應盡之義務，其詐術行為之內容多屬告知義務之違反，詐欺成立與否之判斷，偏重在由行為人取得財物後之作為，由反向判斷其取得財物之始是否即抱著將來不履約之故意（最高法院111年度台上字第3465號判決意旨參照）。而代書資格之有無，涉及買賣雙方對於被告能否處理履約保證、房屋過戶之能力及信任程度有相當之關聯性，本案被告既先以代書自居，之後再以辦理履約保證為由要求告訴人交付60萬元，顯係以此代書身分取信於告訴人，以達其遂行上開詐欺犯行之目的甚明。更遑論被告於收取上開60萬元後，根本並未設立本案房屋履約保證專戶，而係將該等款項轉入被告女兒之帳戶內供己花用，此為被告所不爭執，亦足見被告於接受委託辦理本案房屋買賣過戶事宜時，並無意就買賣價金設立履約保證專戶，卻佯以辦理本案房屋買賣之履約保證為由，向告訴人詐取60萬元供己花用，是被告主觀上確有詐欺取財之犯意無訛。
⒌至被告雖又辯稱：其於109年3月18日獲得告訴人之體諒，同
意延期清償，故就買方乙○○於108年7月30日給付之自備款60萬元，以及108年11月20日告訴人所匯付不含7萬2,000元服務費的60萬元，另補償5萬元，合計開立面額合計125萬元（即60萬元＋60萬元＋5萬元＝125萬元）之本票予告訴人，並於109年4月29日、5月13日、5月19日、5月28日、11月19日分別匯款或轉帳60萬元、5萬元、2萬元、2萬元、56萬元清償完畢，足見其並無不法之意圖，而與詐欺無涉云云（他卷第23
7、239頁）。然因被告係以代書身分自居，並在要求告訴人支付60萬元辦理履約保證時，即已具備詐欺取財之犯意，既經認定如前，則被告於收受告訴人所交付之上開60萬元款項時，其所為本案犯行即已既遂。又被告係將上開60萬元挪作他用，且經告訴人、郭宥辰等人多次催討後仍一再拖延，此有被告與告訴人之對話紀錄、被告與郭宥辰之通話錄音譯文附卷可佐（他卷第23至36頁），嗣後被告遂簽發上開本票予告訴人，惟因告訴人於該等本票到期日（即109年5月10日）屆至後經提示未獲付款，乃聲請裁定准許強制執行，經臺灣橋頭地方法院於109年5月29日以109年度司票字第607號民事裁定准予強制執行，有該裁定在卷可稽（他卷第243、245頁），被告方於109年11月19日將上開本票所載金額全部清償完畢，此有被告所提出之轉帳憑證、匯款單據附卷可參（他卷第247至257頁，原審審易卷第87至93頁嗎），足見被告事後將其詐騙所得款項返還予告訴人之行為，僅屬為彌補告訴人所受損害，並無法據此反推被告在主觀上並無詐欺之犯意。易言之，被告簽立上開本票應僅為延緩告訴人之催討，尚無法藉此認定其等間存在借貸關係或僅係民事糾紛，而為有利於被告之判斷，是被告前開所辯，亦無足憑採。
㈡綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，所辯俱為事後卸
責之詞，洵無可採，應予依法論科。
二、論罪：核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。
三、上訴論斷的理由：㈠原審以被告罪證明確，並以行為人之責任為基礎，審酌被告
為獲取不法利益，以上開詐術騙取告訴人之60萬元款項，造成他人財產損失，應予非難；復考量被告犯後否認犯行並翻異前詞，飾詞狡辯，對於己身不法行為造成他人財產法益受侵害之程度全無體認之犯後態度；酌以被告於偵查中已返還告訴人60萬元，賠償告訴人所受損害等犯罪所生危害之減輕；再衡之被告前科素行，有法院前案紀錄表在卷可參（原審易字卷第183至190頁）；及被告犯罪之動機、目的、手段，所生危害輕重（即詐得財物之多寡），於原審審理中自述大學就讀中之智識程度，離婚、有2名未成年子女，入監前從事社工，日薪約1,800元之家庭經濟生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑7月。並說明：本件被告向告訴人詐得之60萬元款項，固屬於犯罪行為人即被告所取得之犯罪所得，惟被告已返還予告訴人乙情，業具證人即告訴人證述在卷（原審易字卷第138、139頁），且有109年5月19日、28日轉帳明細、11月19日郵政跨行匯款申請書在卷可佐（原審審易卷第87至93頁），是該款項業已合法發還告訴人，爰依刑法第38條之1第5項規定不予宣告沒收及追徵。
㈡本院經核原審已敘述其認定被告犯罪事實所憑之證據、理由
，且已審酌前開等情及刑法第57條所列各款一切情狀，為其量刑責任之基礎，其認事用法皆無違誤，量刑及不為沒收之諭知亦均稱妥適，並無任何偏重不當或違法之處。被告提起本案上訴，猶藉詞否認犯罪，指摘原判決不當，核無理由，應予駁回。
四、至原判決不另為被告無罪諭知部分（即被告被訴詐取7萬2,000元服務費部分），未據上訴，爰不另論列，併此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官李侃穎提起公訴，檢察官呂幸玲、李廷輝到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 10 月 2 日
刑事第九庭 審判長法 官 唐照明
法 官 蔡書瑜法 官 葉文博以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 114 年 10 月 2 日
書記官 梁美姿附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第339條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。