臺灣高等法院高雄分院刑事判決114年度上易字第229號上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官被 告 陳○翰上列上訴人因被告違反性侵害犯罪防治法案件，不服臺灣高雄地方法院114年度審易字第218號，中華民國114年4月11日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署113年度偵字第18408號；併辦案號：同署114偵字第1243號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回臺灣高雄地方法院。
理 由
一、聲請以簡易判決處刑意旨略以：被告甲○○前因妨害性自主案件，經法院判刑確定並執行完畢，由高雄市政府衛生局（下稱衛生局）評估有施以身心治療或輔導教育之必要，通知被告應至高雄市立凱旋醫院（下稱凱旋醫院）接受處遇課程，然被告無正當理由未完成處遇評估，經高雄市政府社會局（下稱社會局）於民國112年8月14日以高市社家防字第11271509300號裁處書，裁處被告新臺幣（下同）3萬元罰鍰，並命其應於同年月19日至凱旋醫院報到，且於指定期間內完成身心治療或輔導教育課程，詎被告屆期仍未履行（此部分檢察官以112年度偵字第40200號提起公訴，並經臺灣高雄地方法院以113年度簡字第3786號判處拘役50日在案）。嗣衛生局於同年11月24日以性侵害加害人評估小組會議決議應重新執行第一階段處遇課程，並於同年12月1日以高市衛社字第11243051600號函，通知被告應自同年月9日重新接受評估及身心治療及教育輔導，然其仍未按時出席，經社會局於113年3月25日以高市社家防字第11370495400號裁處書裁處5萬元罰鍰，並命其應自113年4月13日起至凱旋醫院報到，且於3個月內完成第一階段身心治療及輔導教育課程，惟被告仍無正當理由屆期未履行，致無法完成身心治療輔導教育課程。因認被告渉犯性侵害犯罪防治法第50條第3項之違反性侵害犯罪防治法罪嫌等語。
二、原審判決意旨略以：㈠按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302條第1款定有明文，即訴訟上所謂「一事不再理原則」。
謂同一案件，包括實質上一罪及裁判上一罪關係，均有其適用；而所謂判決確定，除指犯罪事實之全部已受判決確定之外，尚包括犯罪事實之一部確定。是否同一案件，端視前後案件的基本社會事實是否同一而定（最高法院60年台非字第77號判決、103年度台上字第1266號判決意見參照）。又同一案件經重複起訴時，應由先繫屬之法院為實體判決，後繫屬之法院，則應為不受理或免訴判決，僅於先繫屬法院為判決時，後繫屬之法院判決已先確定者，始應由先繫屬之法院為免訴判決（最高法院101年度台非字第47、103號判決意見參照）。
㈡又刑法上之構成要件行為，包含作為犯、不作為犯，行為人
惟有以不作為方式才能實現構成要件之犯罪類型，謂之純正不作為犯。而純正不作為犯，係因法律賦予行為人某一作為義務，於相當時期內，行為人應作為而仍不作為時，其構成要件行為即屬既遂，其後行為人雖仍處於消極不作為狀態之下，至多僅屬結果狀態之繼續，而其所違反之作為義務應屬單一，尚難因相對人之請求或權利主張，而認被告有另行起意或有另一作為義務之產生。詳言之，在純正不作為犯之情形下，因行為人始終處於應作為而不作為之狀態，外觀上並無另一行為出現，亦無從使原本違反義務之狀態因而中斷，主觀上難認其有另起一個「違反作為義務」之故意。故若因檢警之數次查獲行為，即對消極無任何作為之行為人，評價為已有數起犯意並違反數個作為義務，顯然違背罪責原則而過度評價。從而，在純正不作為犯之犯罪類型，尚難以其曾為檢警查獲，即遽認行為人後續之不作為狀態，係另行起意，而屬另一作為義務之違反（臺灣高等法院暨所屬法院105年法律座談會刑事類提案第28號研討結果參照）。
㈢經查：
⒈被告因妨害性自主案件，經法院判刑確定並執行完畢，由衛
生局評估有施以身心治療或輔導教育之必要，通知被告應至凱旋醫院接受處遇課程，然被告無正當理由未完成處遇評估，經社會局於112年8月14日以高市社家防字第11271509300號裁處書，裁處被告3萬元罰鍰，並命其應於同年月19日8時至凱旋醫院報到，且於3個月內完成第一階段身心治療、輔導教育課程，然被告屆期仍未履行，致無法完成身心治療輔導教育課程，由臺灣高雄地方法院於113年9月30日以113年度簡字第3786號判決認被告違反性侵害犯罪防治法第50條第3項之加害人屆期不履行罪，判處拘役50日，並於同年11月1日確定（下稱前案）等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、該案之判決書各1份在卷可稽。
⒉再被告因同一事由，經衛生局於112年11月24日以性侵害加害
人評估小組會議決議應重新執行第一階段處遇課程，並於同年12月1日以高市衛社字第11243051600號函，通知被告應自同年月9日起至凱旋醫院接受身心治療及輔導教育，被告仍未按時報到，復經衛生局於113年1月26日以高市衛社字第11330984900號函通知被告以書面陳述意見，被告屆期亦未陳述意見，社會局遂於同年3月25日以高市社家防字第11370495400號裁處書，裁處被告罰鍰5萬元，並命其應於同年4月13日8時至凱旋醫院報到，且於3個月內完成第一階段身心治療、輔導教育課程，惟被告仍屆期未履行乙節，有高雄市政府函送性侵害加害人未完成處遇案件檢核表、高雄市政府衛生局112年12月1日高市衛社字第11243051600號函及送達證書、高雄市政府衛生局113年1月26日高市衛社字第11330984900號函及送達證書、高雄市政府社會局113年3月25日高市社家防字第11370495400號處理違反性侵害犯罪防治法案件裁處書及送達證書、聯繫紀錄、高雄市立凱旋醫院輔導教育出席簽到單附卷可資佐證。
⒊被告於前案及本案，雖經2度通知應接受身心治療及輔導教育
，復經裁處罰緩並限期履行接受身心治療及輔導教育而仍不履行之事實；然揆諸前揭說明，本案檢察官起訴被告涉犯性侵害犯罪防治法第50條第3項罪嫌，該罪係純正不作為犯之犯罪類型，本案被告於前案迄至本案，始終處於應作為而不作為之狀態（即未前往指定處所接受身心治療及輔導教育），外觀上並無另一行為出現，自無從使原本違反義務之狀態因而中斷，主觀上難認其有另起一個違反作為義務之故意，故僅能論以一罪。是縱經主管機關於前案後，再對被告通知、裁罰、移送，乃至檢察官聲請簡易判決處刑，亦難認被告後續之不作為狀態，係另行起意而違反數個作為義務；且依卷內檢察官所舉事證，亦未足積極證明被告本案違反性侵害犯罪防治法第50條第3項之犯行，係於前案外另起犯意為之，本於罪證有疑利歸被告之法理，復為避免過度評價而違背罪責原則，應僅能論以一罪。是以，揆諸前揭說明，本案應為前案確定判決之效力所及，自應為免訴之諭知。
三、檢察官上訴意旨以：㈠按一行為不二罰原則，為大法官釋字第503號解釋確立之原則
，且大法官釋字第604號解釋、第506號解釋亦肯認「法治國家一行為不二罰之原則」於行政罰法有其適用。至一行為不二罰原則適用之前提，須行為人所為違反法規範義務之行為數必須為一行為，強調對於人民違反數個法規範義務之一個行為（作為或不作為），倘國家給予多次之裁罰將有違反比例原則之可能而應禁止之，換言之，一行為不二罰原則僅在行為人以「一行為」違反行政法上之義務時，始有適用。而所謂一行為，包括「自然一行為」與「法律上一行為」；所謂「數行為」，則係指同一行為人多次違反同一行政法上義務規定，或違反數個不同行政法上義務規定，其行為不構成「自然一行為」或「法律上一行為」者而言。由是可知，「行政法上義務」之個數，乃判斷違章行為個數之重要因素。至違反行政法上義務之行為是否為「一行為」，須就個案具體事實予以綜合判斷，亦即就個案具體情節，斟酌法條文義、立法意旨、期待可能、受責難程度、所生影響及社會通念或專業倫理等因素綜合決定之。不作為亦可能違反數個行政法上義務（即違反作為義務），如何認定其單一性？其判斷不以不作為是否同一時間為準，而係視法規為防止不作為效果之發生而要求之作為是否同一而定。如單一之作為可防止多數不作為效果之發生，則該不作為係一行為違反數個行政法上（作為）義務；如必須有多數作為始能完成多數義務，則通常可認其不作為，構成數行為違反數個行政法（作為）義務，而不問其義務內容是否相同。而基於保護法益之行政目的（理論上亦不應有脫離保護法益之行政目的），賦予人民一定之作為義務，再依行為人違反義務的次數，定義行為數，進而定義違規次數及處罰次數(最高行政法院106年度判字第264號判決參照)。次按行為人先後數行為，在客觀上係各別實行，侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，自應按照其行為之次數，一罪一罰。又性侵害加害人經直轄市、縣（市）主管機關通知，無正當理由不到場或拒絕接受評估、身心治療或輔導教育，經主管機關科處罰鍰並命限期履行，屆期仍不履行，係觸犯性侵害犯罪防治法第50條第1項第1款、第3項之罪，固為不作為犯。然而不作為犯亦為故意犯，若行為人已知其無故不依上開規定履行之消極行為，已違反上開性侵害犯罪防治法而仍故為不履行時，應認係另行起意之不作為，否則豈非造成行為人遭追訴1次，其後所有違反上開規定之行為均無從處罰之窘境，此當非立法規範本意（臺灣高等法院112年度上易字第339號判決參憑）㈡原審判決認本件未能證明被告本案違反性侵害犯罪防治法第5
0條第3項之罪嫌，係於前案（詳下述）外另起犯意為之。惟被告前因妨害性自主案件經判刑確定執行完畢後，經高雄市政府衛生局（下稱衛生局）評估認有施以身心治療及輔導教育之必要，其無正當理由不按時到場接受身心治療或輔導教育，涉犯性侵害犯罪防治法第50條第3項之罪，經高雄市政府社會局（下稱社會局）函送臺灣高雄地方檢察署偵辦後提起公訴，臺灣高雄地方法院以113年度簡字第3786號判處拘役50日確定（下稱前案），此有被告全國刑案資料查註表、前案起訴書、刑事簡易判決在卷可稽。而本案係前案函送偵辦後，衛生局於112年11月24日以性侵害加害人評估小組會議決議應重新執行第一階段處遇課程，並於同年12月1日以高市衛社字第11243051600號函知被告應自同年月9日重新接受評估及身心治療及教育輔導，然其仍未按時出席，經社會局於113年3月25日以高市社家防字第11370495400號裁處書裁處5萬元罰鍰，並命其應自113年4月13日起至凱旋醫院報到，且於3個月內完成第一階段身心治療及輔導教育課程，被告仍無正當理由屆期未履行，致未完成身心治療輔導教育課程。綜上可知，本案並非係以前案違法之情節為基礎，顯係另一通知被告接受身心治療及輔導教育之程序，是與前案函送偵辦之情節，在時間上已屬明顯可分，在客觀上係逐次實行，侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，自應按照其行為之次數，一罪一罰，故在刑法評價上，難認係屬同一行為。且主管機關再次通知被告接受輔導教育，此一義務係獨立構成行政法上義務，足認被告客觀上仍有獨立之履行義務，而被告於接獲本案通知後，仍不履行其義務，自係出於另一不作為之意思，況被告本案與前案通知相隔甚遠，前案與本案間顯非時空密接之情況，實難認被告係出於同一犯意而不作為。況不作為犯亦為故意犯，若行為人已知其無故不依上開規定履行之消極行為，已違反上開性侵害犯罪防治法而仍故為不履行時，應認係另行起意之不作為，否則豈非造成行為人遭追訴1次，其後所有違反上開規定之行為均無從處罰之窘境，此絕非立法者規範之本意，亦非解釋適用法律應有之立場。而前案係由本署檢察官於113年2月5日提起公訴，被告於前案偵訊曾到場，足認被告於前案經檢察官傳喚到庭訊問時，即已知悉其應接受身心治療或輔導教育，益徵被告已另起一違反作為義務之故意無訛。綜上足認，原審判決顯有認事用法上之違誤，且就上開證據之評價及取捨，與論理法則、經驗法則相悖。
㈢綜上所述，原審判決未考量前揭實務判決意旨、相關法條文
義及立法目的，就上開證據之評價及取捨，與論理法則、經驗法則相悖。原審既有上開違法不當之處，認事用法尚有未洽，爰依刑事訴訟法第344條第1項、第361條第1項提起上訴，請將原判決撤銷，更為妥適之判決等語。
四、按關於出於單一意思而繼續或接續一次或多次違反行政法上作為或不作為義務時，該如何在法律上評價為一行為或數行為而予以行政處罰，固係以多次違規行為在法律上應評價為一行為，於主管機關裁處後，始切斷違規行為之單一性，而得再予以行政處罰（最高行政法院105年10月份第1次庭長法官聯席會議意旨參照）。然此係針對違反行政法上義務而應予行政罰時，所為一行為或數行為，如何再為行政罰之判斷。至於行為人以繼續或接續之行為違反刑法上作為或不作為義務時，應如何判斷一行為或數行為，是否應再為刑罰之判斷，尚不能完全比附援引；致於檢察官上訴所引用最高行政法院106年度判字第264號判決意旨，該案例係行為人分別違反二個法律規定的二個個別行政法上義務之情形，與本案情形，亦不相同，合先敘明。
五、再按刑法上的犯罪行為，是以一個意思決定，為一個犯罪構成要件行為，則構成一罪；數個意思決定，為數個犯罪構成要件行為，即為數罪。但刑法意義上的犯罪行為與自然意義行為並不完全相同，且刑法上行為有作為及不作為，在作為的情況下，如果一個作為的行為是繼續或接續的情況下，其罪數的認定，應該取決於意思決定的個數。因此，行為在繼續或接續狀態時，其罪數之認定，係依據意思決定的個數而為判斷。如果有事證可以證明在行為繼續或接續狀態中，行為人是基於複數意思決定而為之，即應依其意思決定數而為罪數之認定，如果並無其他事證可以證明行為人是基於複數意思決定而為繼續或接續行為，則僅能論以一罪。故如果能證明意思決定在行為繼續或接續中曾經中斷，則應該就中斷前後之行為分別論罪。而繼續或接續行為，如無其他事證可以證明意思決定是否中斷，則至遲應於刑罰判決確定時中斷。因為此時行為人應已能確知其行為已經判處罪刑確定，而非是否確係違反義務而應予刑罰尚有疑義之情形，行為人如仍不停止其違反義務之行為（作為或不作為），自應再予處罰，以免造成行為人遭追訴1次，其後所有違反義務之行為均無從處罰之情形。
六、經查，被告前案違反性侵害犯罪防治法第50條第3項之加害人屆期不履行罪，判處拘役50日，並於113年11月1日確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、該案之判決書各1份在卷可稽。而被告前案受裁罰並令其限期履行之通知，係於112年8月17日送達於被告同居人莊寶愛收受，有該前案被告收受通知書在臺灣高雄地方檢察署112年度偵字第40200號偵查卷宗內可稽（見該偵卷第15頁）；其後再經高雄市衛生局於同年11月24日以性侵害加害人評估小組會議決議應重新執行第一階段處遇課程，並於同年12月1日以高市衛社字第11243051600號函知被告應自同年月9日重新接受評估及身心治療及教育輔導，然其仍未按時出席，經社會局於113年3月25日以高市社家防字第11370495400號裁處書裁處5萬元罰鍰，並命其應自113年4月13日起至凱旋醫院報到，且於3個月內完成第一階段身心治療及輔導教育課程之通知，係於113年3月27日仍由同居人莊寶愛收受，亦有該送達證書附在臺灣高雄地方檢察署113年度偵字第18408號卷內可憑（見該偵卷第15頁），若被告均知該二次受裁處仍未依限履行，應認被告已於本案通知時係另行起意而再犯。此時即可認定被告是基於複數意思決定而為繼續或接續行為，被告本案繼續消極不作為狀態，於此時前案犯意已中斷，而應認為係另一犯罪。
七、綜上所述，原審認並無證據證明被告本案違反性侵害犯罪防治法第50條第3項之犯行，係於前案外另起犯意為之，而認被告本案與前案係出於同一事實，而因前案已判處罪刑確定，本案應為前案確定判決之效力所及，而為免訴之諭知，尚有前開事證未查明，而不能遽予認定。檢察官以上開情詞提起上訴，非無理由，應由本院將原審判決撤銷發回原審法院，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項但書、第372條，判決如主文。
本案經檢察官張雅婷聲請簡易判決處刑及提起上訴，檢察官孫瑋彤移送併辦。
中 華 民 國 114 年 7 月 11 日
刑事第三庭 審判長法 官 吳進寶
法 官 呂明燕法 官 邱明弘以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 114 年 7 月 11 日
書記官 陳旻萱