臺灣高等法院高雄分院刑事判決114年度上易字第35號上 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 曾品閎被 告 陳宥森上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣橋頭地方法院111年度易字第191號中華民國113年11月8日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署110年度偵字第4889號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於曾品閎犯詐欺取財罪及曾品閎無罪部分均撤銷。
曾品閎犯詐欺取財罪，處有期徒刑拾月。未扣案之犯罪所得新臺幣伍拾陸萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其他上訴駁回（即陳宥森無罪部分）。
事 實
一、曾品閎以不詳方式得知吳明達持有殯葬商品欲轉售，即於民國107年5月間化名曾皓群，自稱為遠誠開發有限公司（下稱遠誠公司）人員而以門號0000000000號行動電話與吳明達聯繫，並意圖為自己不法所有，基於詐欺取財之故意，利用吳明達亟欲將所持有之骨灰罐及塔位售出之心理，明知當時並無客戶欲購買骨灰罐，仍向吳明達佯稱：有客戶要求購買刻有經文之骨灰罐，致吳明達誤信為真，曾品閎再向吳明達稱可以新臺幣（下同）16萬元之價格，為吳明達所有之2個骨灰罐刻經文，以符合客戶之需求而得以售出，致吳明達誤信將骨灰罐刻好經文即可售出骨灰罐而陷於錯誤，於107年6月12日上午10時30分許，在高雄市○○區○○○路000000號之統一超商內交付現金16萬元予曾品閎，並簽立「委託銷售契約書」，由吳明達委託遠誠公司銷售「南寶寺塔位、觀音白玉骨灰罈、內膽、心經」2套，預計委託價為每套110萬元，銷售期間自107年6月12日至107年8月12日，後由曾品閎委託不知情之石循輝將2份刻經文之提貨單交予吳明達。
二、上開銷售期間內之107年7月28日，曾品閎再由不知情之陳宥森陪同，與吳明達相約於高雄市楠梓區右昌路之摩斯漢堡店見面，曾品閎承前意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意，明知當時並無客戶欲購買5套之塔位、骨灰罐（含內膽、心經）、牌位，仍向吳明達佯稱：有客戶要買5套塔位，吳明達需再以120萬元購買3個塔位（含3個觀音白玉罐、3個內膽及3個經文）、5個牌位，湊到5套塔位，買家始願意購買云云，致吳明達誤信為真，欲依曾品閎之指示湊齊殯葬產品，惟吳明達無力支付另3個塔位及5個牌位之價金，曾品閎乃向吳明達表示可以由吳明達支付40萬元，另外之80萬元於出售時直接由買家之價金支付即可，吳明達遂於107年8月9日11時30分許，在前開摩斯漢堡店，交付現金40萬元予曾品閎，曾品閎後僅交付骨灰罐3個（含白玉罐、內膽、經文）之提單，後經吳明達催促，曾品閎乃交付「南寶寺塔位永久使用權狀」影本3張及「南寶寺塔位使用權狀」影本5張予吳明達，拒絕完成塔位及牌位之過戶，更未為吳明達銷售任何殯葬用品，吳明達始知受騙。
三、案經吳明達訴由高雄市政府警察局楠梓分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、有罪部分
一、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官及被告曾品閎於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第157頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據上訴人即被告曾品閎（下稱被告曾品閎）於本院審理中固表示對於原判決有罪部分（即向告訴人吳明達【下稱告訴人】詐欺16萬元部分）認罪，惟辯稱：我有受告訴人委託替他賣骨灰罐，沒有跟他說當時已有買家，他可能覺得我收16萬元賣得很貴，但我們都是這樣報價，我願意退錢給他；告訴人交付40萬元是告訴人自己來找我買東西，我把錢付給同案被告陳宥森，我單純賺差價，我沒有跟告訴人說有買家要買5套塔位，塔位與牌位權狀影本是告訴人向我借，我才去幫他跟別人借的。經查：
㈠、被告曾品閎得知告訴人曾有接觸申購殯葬商品，而於107年5月間，使用「曾皓群」之化名，自稱遠誠公司人員，以門號0000000000號行動電話與告訴人聯繫，得知告訴人有意出售其所持有之靈骨塔位及骨灰罐，雙方即於107年6月12日10時30分許，在高雄市○○區○○○路0000○0號之統一超商惠心門市（下稱統一超商）見面，被告曾品閎向告訴人稱得以協助告訴人出售所持有之靈骨塔位及骨灰罐，後即由被告曾品閎與告訴人簽立委託銷售契約書，約定委託銷售期間為107年6月12日至107年8月12日，預計委託價為每套（即塔位、觀音白玉、內膽、心經）110萬元，告訴人亦於當日支付刻印經文費用16萬元予告訴人並取得「遠誠開發有限公司」開立之收款證明1份，被告曾品閎後亦有提供刻印經文2份之提貨券予告訴人；被告曾品閎嗣於107年7月28日，與同案被告陳宥森一同至高雄市楠梓區○○路之摩斯漢堡店，與告訴人商議骨灰罐買賣事宜，告訴人並於107年8月9日11時30分許，在上開摩斯漢堡店內交付40萬元給被告曾品閎，告訴人後有取得「玉石工坊」石循輝所郵寄之骨灰罐3個（含內膽及經文）之提貨單，亦持該提貨單向「玉石工坊」之石循輝完成提貨等情，業經證人即告訴人於原審證述：我第一次跟曾品閎約見面是在107年6月12日在便利商店，他說他是塔位仲介，想要來幫忙把塔位跟骨灰罐賣出去，我給曾品閎16萬元，是要刻2份經文，後來他有把2份經文的提貨單給我；第二次是107年7月28日在楠梓區右昌街摩斯漢堡店跟曾品閎見面，還有一位北部塔位的經銷商「陳先生」，我們約在107年8月9日交40萬元，我有拿到3個骨灰罐、3個經文及3份內膽，是107年10月22日廠商石循輝寄給我的等語明確（易一卷第355、3
56、358、360頁），證人石循輝亦證稱：警卷第55頁刻印經文取貨單是我開的，是有效的，這2張給我，只要提供骨灰罐我就會幫他拿去刻；警卷第57頁照片的骨灰罐是我寄給告訴人的，我是寄提貨單（易一卷第233、234、235、240頁），復有刻印經文提貨單照片、石循輝寄提貨單之信封照片、告訴人提領之骨灰罐照片（警卷第55、57頁）、銷售契約（警卷第59至63頁）、收款證明（收款16萬元，日期107年6月12日；警卷第81頁）在卷可稽，並為被告曾品閎所坦認，上開事實首堪認定。
㈡、被告係誆稱有客戶欲購買刻有經文之骨灰罐，而向告訴人詐得16萬元⒈就告訴人支付16萬元予被告曾品閎之原因，證人即告訴人係
於偵查及原審證稱：警卷第59至63頁（銷售契約）的標的物（按：即南寶寺、觀音白玉、內膽）原本是我所有，心經是我付16萬給被告曾品閎去幫我刻；16萬是被告曾品閎說客戶即買方的需求，被告曾品閎跟我說買方需求，被告曾品閎說他去買經文，然後要給買方，這是買方的需求，是買方要的，不是他要的，也不是我要的，就是叫我配合買方的需求，因為買方需求就是兩份經文，所以我才把16萬元交給被告曾品閎，就是因為被告曾品閎跟我說想要跟我買我原本的塔位還有骨灰罐的買家這樣講，當時我相信的確有被告曾品閎講的這個買家存在（偵卷第54頁、易一卷第356、369頁）等語明確。而告訴人於107年6月12日與被告曾品閎簽立之銷售契約（警卷第59至63頁），載明由告訴人委託遠誠公司代理銷售「南寶寺」、「觀音白玉」、「內膽」及「心經」各2件，銷售期間自107年6月12日至107年8月12日，而除「心經」為告訴人於委託當日交付16萬元予被告曾品閎並託被告曾品閎代為購買外，其餘之「南寶寺」（塔位）是告訴人早於90幾年間即以2個12萬元購入，骨灰罐則係於106年至107年間以2個21萬6000元之價格購入，此經證人即告訴人於原審證述明確（易一卷第365、366頁），告訴人之所以於107年6月間委託被告曾品閎銷售，即係因認為原本買的塔位及骨灰罐留著沒有用，而亟欲出售，此觀之證人即告訴人於原審證稱：我留那個沒有用，要想辦法賣出去，剛好被告曾品閎打電話給我說要幫我賣出去，我就想把它們賣掉換錢，那個放家裡也不好（易一卷第366頁）等情即明，是如非被告曾品閎確有告知告訴人現已有另需求2套經文之買家，衡情告訴人當不會在亟欲出售所持有之殯葬商品之際，又花費高達16萬元之金額另購入經文。
⒉再者，被告曾品閎與告訴人所簽立之委託銷售契約書第11條
雖約定「不負保證銷售之責任：乙方（按：指遠誠公司）僅係仲介委託銷售，故乙方亦無保證於本合約期限內一定為甲方（按：指告訴人）銷售委託標的物及數量之多寡，概由市場銷售之狀況及機制決定之」（警卷第62頁），然該委託銷售契約既約定有前述之銷售期間（即107年6月12日至107年8月12日），以被告曾品閎自稱：我案發當時是遠誠開發公司的業務主管，當時在職（本院卷第173頁）等情，其自當知道依該委託銷售契約內容，其自107年6月12日起即有代告訴人銷售2組之「南寶寺塔位、觀音白玉、內膽、經文」之義務，惟告訴人取得刻印經文之提貨單之日期，卻在107年7月28日前之7月間某日，此除有證人即告訴人於原審證稱：這2張刻經文的提貨單是被告曾品閎107年7月在統一超商給我的，在7月28日在摩斯漢堡店見面之前給我（易一卷第371、372頁），倘非被告曾品閎自始即無替告訴人銷售上開物品之真意，亦明知當時並無需求為2組經文之買家，豈有可能在委託人尚未取得待銷售之商品之際，即開始起算委託銷售之期間？此時係要如何履行其代為銷售之義務？同理，告訴人於簽約之際亟欲將所持有之殯葬商品脫手，倘非被告曾品閎告知現已有買家、告訴人僅需購入2份經文以滿足買家之需求，告訴人何以會在未取得所欲委託銷售之商品時，即開始起算委託銷售之期間？就此，被告曾品閎於原審審理中以證人身分作證時，僅稱委託期間只自6月至8月是告訴人所要求，因為告訴人有很多業務在接洽，怕簽太久的約會擋住他，所以才說就簽2個月就好，如果2個月不能幫他安排，他就會再找其他公司（易二卷第350頁），然被告曾品閎既已係於遠誠公司擔任業務主管，當知如何顧及彼此權益，如告訴人確有此顧慮，自非不能將委託銷售期間起算點往後，或於委託銷售契約加註條件（如：自委託銷售期間自告訴人交付心經時起算），可見被告曾品閎所辯實不合理。是以從被告曾品閎與告訴人約定委託銷售期間起算在前、告訴人取得委託銷售標的之一「心經」刻印提貨單在後之事實，堪認被告曾品閎即係以可以幫告訴人售出骨灰罐等物，使告訴人交付16萬元之刻經文費用，而足以補強告訴人之指訴。
⒊又被告曾品閎與告訴人簽約當時，並無欲購買刻好經文之骨
灰罐之客戶，此經被告曾品閎於本院審理中自承：經文的部分確實是我推銷給告訴人的，當時並沒有人說要買刻好經文的骨灰罐（本院卷第95頁）。被告曾品閎以有客戶欲購買刻好經文之骨灰罐為由，使告訴人誤信為真，交付16萬元刻印經文，此部分自屬施用詐術而使告訴人陷於錯誤而交付財物，堪可認定。
㈢、被告又誆稱有客戶欲購買5套之牌位，而再向告訴人詐得40萬元⒈告訴人再交付40萬元之目的，係要另購買3個骨灰罐（含內膽
、心經）、3個塔位及5個牌位，此經證人即告訴人於原審審理中證稱：除了107年6月12日在7-11有交16萬元現金給曾品閎外，後續還有交40萬現金給「陳先生」，「陳先生」再交給曾品閎，是跟我說買方目前需求要5套，叫我拿出40萬交給他們兩個去買3個塔位、3個骨灰罐、3個內膽、3份經文、5個牌位，剛好5組，這是107年7月28日在右昌摩斯的這一次，說買方目前需求需要5套，叫我拿出40萬去買這些東西，我當時想法是可以賣得出去的話，再付一點錢也沒有關係，…曾品閎說叫我配合就好，到時候買方就會付錢，就會完成買賣，有說107年8月27日前要幫我把這5套給賣出去（易一卷第379、380、382、397頁）等情綦詳（至告訴人所稱係受「陳先生」即同案被告陳宥森詐欺，惟此部分尚無證據補強，詳如後「無罪部分」所述）。而被告曾品閎後透過廠商石循輝於107年10月22日寄交3個骨灰罐、3個內膽、3份經文之提貨單予告訴人，此部分業經認定如前，被告曾品閎亦有交付3個塔位及5個牌位之影本予告訴人，此有告訴人提出之南寶寺塔位永久使用權狀（位置分別為：三樓祥區M1排五層19號、六層19號、七層19號）及南寶寺塔位使用權狀（位置分別為：三樓富L區22號一層、二層、三層、五層、三樓富R區23號十層）影本（以上8張權狀之登記人均為林義雄；見警卷第65至79頁）在卷可查，與告訴人所證稱該筆40萬元之購買標的係3個塔位、3個骨灰罐、3個內膽、3份經文、5個牌位，以與告訴人原先所持有之2個塔位、2個骨灰罐及以前述16萬元購買之2份經文湊成5組之情節相同。本院審酌告訴人於107年7月間係欲出售其所持有之殯葬商品，已如前述，且告訴人於107年7月間從事保全業，每月薪資約27000元，財力狀況不佳，後續之40萬元係向親友借貸而來，此有證人即告訴人於原審證稱：那時候我在當保全，一個月薪水差不多27000元，財力狀況不是很好，存款都沒有了，8月9日在右昌摩斯交的這40萬現金是跟親戚借的，16萬元也是借的（易一卷第398、399頁），實無由再花費40萬元再購入其他殯葬商品。況依被告曾品閎與告訴人所簽立之委託銷售契約書，當時尚在告訴人委託被告曾品閎銷售原先之2套骨灰罐、內膽、心經、塔位之期間（即前述之107年6月12日至107年8月12日）內，告訴人既欲脫售所持有之殯葬商品，甚至已受被告曾品閎之詐術而花費16萬元刻印心經，自無理由於委託被告曾品閎銷售期間內而另行委託他人或自行販售原先持有之殯葬商品，足認告訴人確係因接收來自被告曾品閎之訊息，認為購足5套完整牌位時即可順利售出所有之殯葬商品，是告訴人所述該40萬元係要湊足5套完整之塔位等情，應屬實在。
⒉而告訴人雖未能提出其交付40萬元時之相關委託銷售合約或
簽收單據，惟就此告訴人係於原審證稱：在交40萬元有簽契約，買賣合約書一是兩份，是塔位經銷商「陳先生」說買方要有一份，塔位仲介曾皓群（按：即被告曾品閎）要有一份，賣方不用，所以我就沒有拿到買賣合約書，內容有說仲介服務費，塔位仲介服務費是5%，經銷商服務費也是5%，賣出去金額1套150萬，5套750萬，買賣完成日期是在107年8月27日，交錢的當天簽這一張契約，是107年8月9日第二次在摩斯見面簽的，曾品閎跟臺北「陳先生」一人一份，但是都沒有給我（易一卷第384、385頁），而細繹本件交易相關情節，告訴人以16萬元購買心經刻印2份，然一般刻印經文1份之代工費尚僅要2500元，此經證人石循輝於原審證稱：我收一個2500元的經文代刻代工費等語明確（易一卷第235頁），16萬元之價金顯然高昂至不合理之程度，且依據告訴人與被告曾品閎所簽立之委託銷售契約書，受託之乙方縱使未順利代為售出，亦無任何責任，且委託銷售契約書之乙方為「遠誠開發有限公司」，然契約書上並無公司代表人之小章，亦未說明被告曾品閎何以可以代公司簽立該契約書，此經被告曾品閎於本院審理中供稱：當時我是在職，所以用公司的名義跟告訴人簽約，那只是簡易式的委託約，不是正式的契約等情明確（本院卷第174頁）。對於上開諸多不合常情之處，告訴人均不覺有疑，足見告訴人對於殯葬商品之交易常態顯屬陌生，告訴人因此未要求被告曾品閎交付關於40萬元之契約書供存證，尚屬可採。
⒊承上，告訴人交付40萬元後，雖有取得3個骨灰罐、3個內膽
及3份經文之提貨單，後亦完成取貨，然被告曾品閎並未於107年8月27日前將該等物品售出，且僅交付塔位及牌位使用權狀之影本予告訴人，未將塔位及牌位過戶予告訴人，此經證人即告訴人於原審證稱：3個塔位永久使用權狀還有5個神主牌位的使用權狀是被告曾品閎後來給我的，我看到的都是影印本，名字都是登記在林義雄的名下，被告曾品閎的講法是我給他的金額不夠，40萬元只能買骨灰罐、經文、內膽，…107年8月9日我把40萬交給他們之後，被告曾品閎沒有持續跟我聯繫，再來就是為了3個塔位的問題，我打電話給他，他就沒有再理我了，電話不接，一直到109年5月3日他才有跟我聯絡，他打電話跟我說他可以幫我賣出去（易一卷第387至389、397頁）。而告訴人交付40萬元之時間係在107年8月9日，被告曾品閎與告訴人約定代為售出之時間為107年8月27日，相隔時間不到20日，衡情不致於發生原本欲購買之買家臨時反悔之理（按：被告曾品閎亦未為如此主張），足徵被告曾品閎係杜撰有買家欲購買5套完整塔位之情狀，使告訴人同意以40萬元購齊5套完整之塔位。
⒋被告曾品閎雖以40萬元僅係3個骨灰罐、3個內膽、3份經文之
價金，不足以再購買3個塔位及5個牌位，告訴人購買之3個骨灰罐、內膽、經文均已交予告訴人取得，其交付之塔位及牌位使用權狀影本僅係告訴人向其借用云云置辯。然查，該40萬元並非被告曾品閎所稱3個塔位、3個骨灰罐、3個內膽、3份經文及5個牌位之總價金，此有證人即告訴人於警詢中證稱：再補足3個塔位（含3個觀音白玉冠、3個內膽、3個經文）並補足5個牌位，總計需要我購買上述商品共120萬元，…但我表示沒那麼多錢，雙方協議後，要我再拿出40萬給曾皓群即曾品閎即可（警卷第14頁），對照告訴人提告時所提出書面說明（警卷第83頁），告訴人係稱「因為我無法拿出這麼多錢，經銷商陳先生說就請買方拿出80萬，剩餘的40萬元要我在8月9日上午11：00當面交給仲介曾皓群先生去購買不足的商品」，均非稱40萬元即足以湊齊5組完整塔位；而證人即告訴人於原審亦證稱：我有跟「陳先生」講1套賣150萬，5套750萬元，他有講107年8月27日會完成買賣，他說買方需求，已經有買家的意思（易一卷第362頁），是以告訴人之立場，此5套完整塔位之交易在107年8月27日前即可完成，自己即可有750萬元之收入，自可輕易補足不足之差額80萬元，故其稱其同意拿出40萬元購買，亦屬合理。被告曾品閎係誆稱已有買家欲購買5組完整塔位，使告訴人陷於錯誤而再行交付40萬元購買其他殯葬用品，是縱使被告曾品閎後續確有交付3個骨灰罐、內膽及經文之提貨單且完成提貨，亦僅係以此方式暫時敷衍、搪塞告訴人，不足以為有利被告曾品閎之認定，乃屬當然。又關於告訴人取得之使用權狀影本，本身並無任何之財產價值及功用，被告曾品閎從事殯葬商品之銷售，對此自無不知之理，當無可能因告訴人表示要借用，即商請他人提供使用權狀影本，其所辯已難採信。況南寶寺之塔位轉讓，需備妥轉讓過戶之憑證或所有權狀正本、原登記人及新登記人之身分證、印章並繳交晉塔塔位管理費、神主牌管理費、更換權狀手續費等方能辦理，被告曾品閎所提供使用權狀影本中，位置為「三樓富O區0排OO號10層」之「佛像區神主牌位」已於94年轉讓過戶給邵仁中，此有南寶山開發建設股份有限公司111年11月10日111年南字第111111001號函（易一卷第97、99頁）可資證明，是被告曾品閎所提供之使用權狀影本，係影印自94年前之使用權狀，更不可能係被告曾品閎於告訴人交付40萬元之後，方因告訴人欲借用而向牌位或塔位之所有人影印而來，被告曾品閎所辯自不足為有利於其之認定。
⒌綜上，被告曾品閎佯以已有買家需要5套完整之塔位，而要求
告訴人再以40萬元購買塔位、骨灰罐、內膽、心經等物，亦堪認定。
㈣、綜上所述，被告曾品閎利用告訴人欲順利脫售原有之殯葬商品之心理，先以已有買家欲購買刻有經文之骨灰罐之事，使告訴人誤信其將其骨灰罐加刻經文後即可出售並交付16萬元，後又佯稱買家之需求增加至5套完整之塔位，使告訴人誤信為真，再交付40萬元加購，被告曾品閎之犯行堪予認定，本件事證明確，應依法論罪科刑。
三、論罪按刑法第339條第1項詐欺取財罪之成立，以意圖為自己或他人不法之所有，施用詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。在互負義務之雙務契約時，何種「契約不履行」行為，非僅單純民事糾紛而該當於詐術行為之實行，其具體方式有二種情形：其一為「締約詐欺」，即行為人於訂約之際，使用詐騙手段，讓被害人對締約之基礎事實發生錯誤之認知，而締結了一個在客觀對價上顯失均衡之契約，詐欺成立與否之判斷，著重在行為人於締約過程中，有無實行該當於詐騙行為之積極作為。另一形態則為「履約詐欺」，可分為「純正的履約詐欺」即行為人於締約後始出於不法之意圖對被害人實行詐術，而於被害人向行為人請求給付時，行為人以較雙方約定價值為低之標的物混充給付，及所謂「不純正履約詐欺」即行為人於締約之初，即懷著將來無履約之惡意，僅打算收取被害人給付之物品或價金，無意依約履行依契約應盡之義務，其詐術行為之內容多屬告知義務之違反，詐欺成立與否之判斷，偏重在由行為人取得財物後之作為，由反向判斷其取得財物之始是否即抱著將來不履約之故意，取得財物之具體方式在詐欺判斷上反而不具有重要性。故以「締約詐欺」之方法施用詐術，因同時抱著將來拒絕履約之故意，因此在判斷具體個案是否符合詐欺犯罪時，如行為人之行為符合「締約詐欺」之要件時，詐欺行為即已成立，法院無庸再行判斷有無「履約詐欺」之情形，此有最高法院111年度台上字第3465號刑事判決意旨可資參照。查被告曾品閎先杜撰已有買家欲購買刻有經文之骨灰罐之事，使告訴人誤信其將其骨灰罐加刻經文後即可出售，後又佯稱買家之需求增加至5套完整之塔位，使告訴人誤信其以40萬元加購後即可順利脫售5套完整之塔位而獲利，均係使告訴人就締約之基礎事實有所誤認，並締結客觀對價上顯失均衡之契約，當屬「締約詐欺」無誤。是核被告曾品閎所為，係犯刑法第339條第1項詐欺取財罪。被告曾品閎先後向告訴人詐得16萬元及40萬元，係對同一被害人施以相同手法之詐術，2次時間相隔密接，且均利用告訴人欲脫手原本持有之骨灰罐及塔位之心理，2次行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念難以強行分離，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應屬接續犯而論以一罪。
四、上訴論斷
㈠、原審以被告曾品閎詐欺取財16萬元部分明確，而對被告曾品閎論科，另就被告曾品閎向告訴人詐欺40萬元部分，認無法證明被告曾品閎有向告訴人推銷並以不實在之事實誆騙告訴人，而就此部分諭知無罪，固非無見。惟查：⒈告訴人交付40萬元部分，亦係受被告曾品閎施以詐術而交付，原審認此部分僅有告訴人之指述，無法證明被告曾品閎此部分之犯行，尚有未洽；⒉被告曾品閎係利用告訴人亟欲出售所持有殯葬商品之心理，於告訴人委託其銷售2套塔位時，續佯以現已有買家需求5套完整之塔位，使告訴人陷於錯誤而在交付40萬元購買其他殯葬商品以符合被告曾品閎所稱之買家之需求，被告曾品閎前後向告訴人詐欺取財之行為，應屬接續犯之一罪，業如前述，原審認40萬元之部分無法證明犯罪，而就此部分另為無罪之諭知，亦有未合。從而，被告曾品閎上訴主張原審量刑過重，固無理由，惟檢察官上訴認應就40萬元部分為有罪之認定及主張原審量刑不當，即有理由，自應由本院將原判決關於被告曾品閎部分（詐欺取財16萬元有罪及詐欺取財40萬元無罪）撤銷改判。
㈡、爰審酌被告曾品閎於案發時正值青壯，非無謀生能力，竟不思以正途取財，利用殯葬商品缺乏透明、流通市場及告訴人亟欲售出所持有之殯葬商品之心理，以已找到買家、須配合買家需求再添購其他產品之詐術，共向告訴人詐欺取得56萬元，犯後於偵查及原審均否認犯行，於本院審理中雖表示坦承16萬元部分之詐欺犯行，然仍辯稱只是告訴人認為東西太貴，亦未與告訴人和解或賠償告訴人之犯後態度，被告曾品閎於本案前有因詐欺案件經檢察官為緩起訴處分確定之素行（本院卷第147頁），及其學經歷、職業、家庭狀況（本院卷第193頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
㈢、沒收⒈按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，為刑法第38條之1
第1項前段所明定，立法意旨期澈底剝奪不法利得，以杜絕犯罪誘因。關於犯罪所得之範圍，依該條第4項規定，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。再參照新修正刑法第38條之1立法理由所載稱：「依實務多數見解，基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」等旨，立法意旨明顯不採淨利原則，於犯罪所得之計算，自不應扣除成本。
⒉查被告曾品閎本案所為之犯罪所得為56萬元（計算式：16萬
元+40萬元=56萬元），雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，隨同於被告曾品閎本案所犯之罪宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至被告曾品閎雖有支付石循輝刻印經文之費用及以提貨券之方式交付骨灰罐（含內膽、經文），然此乃被告曾品閎其後為掩飾其詐欺取財犯行所支出之犯罪成本，揆諸上開說明，自不應予以扣除，併此敘明。
貳、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告陳宥森與同案被告曾品閎共同意圖為自己不法之所有，而基於詐欺取財之犯意聯絡，於107年7月28日某時，一同至高雄市○○區○○路000號摩斯漢堡店，被告陳宥森向告訴人佯稱：有買家須要5套塔位，惟須先購買3個塔位（含3個觀音白玉罐、3個內膽及3個經文）及5個牌位，湊到5套塔位，買家始願購買云云，致告訴人陷於錯誤，於107年8月9日11時30分許，在高雄市○○區○○路000號摩斯漢堡店，交付現金40萬元予同案被告曾品閎，然被告陳宥森僅分別將刻印經文提貨單2張交予告訴人（另由同案被告曾品閎交付塔位永久使用權狀影本3張、塔位使用權狀影本5張），未替告訴人銷售靈骨塔位及骨灰罐，因認被告陳宥森就此部分涉嫌刑法第339條第1項之詐欺取財罪等語。
二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項，分別定有明文。所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，而應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院29年上字第3105號、30年上字第816號、30年上字第1831號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號等判決意旨參照）。現行刑事訴訟法並無禁止被害人於公訴程序為證人之規定，自應認被害人在公訴程序中具有證人適格即證人能力，然被害人與一般證人不同，其與被告處於絕對相反之立場，其陳述之目的，在使被告受刑事訴追處罰，內容未必完全真實，證明力自較一般證人之陳述薄弱。故被害人縱立於證人地位而為指證及陳述，且其指證、陳述無瑕疵可指，仍不得作為有罪判決之唯一依據，應調查其他證據以察其是否與事實相符，亦即仍須有補強證據以擔保其指證、陳述之真實性，始得採為斷罪之依據。若被害人之指證本身已有重大瑕疵，依嚴格證明之法則，自無法憑為犯罪事實之認定（最高法院96年度台上字第2161號判決要旨參照）。
三、公訴意旨認被告陳宥森就起訴書犯罪事實二共同涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌，無非係以被告曾品閎於警詢及偵查中、陳宥森於偵查中之供述、告訴人於警詢及偵查中之指訴、塔位永久使用權狀影本、塔位使用權狀影本等為其主要論據。訊據被告陳宥森堅決否認有何詐欺取財犯行，辯稱：我有在107 年7月28日與同案被告曾品閎一起到一家右昌路的摩斯漢堡店，但是我沒有跟告訴人講「有買家須要5套塔位，惟須先購買3個塔位（含3個觀音白玉罐、3個內膽及3個經文）及5個牌位，湊到5 套塔位，買家始願購買」這一段話，我當天會到這一家摩斯漢堡是同案被告曾品閎聯絡我，說有客人要買這些相關商品，就是骨灰罐、內膽及經文，請我把相關的目錄帶下來，看完之後告訴人有花錢購買，同案被告曾品閎有交錢給我，我也有把骨灰罐、內膽及經文以提貨券方式交給客戶，他也將買的東西領走了，107年8月9日被告曾品閎與告訴人在同一家摩斯漢堡店見面交付40萬元這一次，我沒有到場等語。經查：
㈠、被告陳宥森及同案被告曾品閎有於107年7月28日某時，至高雄市○○區○○路000號摩斯漢堡店與告訴人見面並交談關於殯葬商品等情，業經認定如前，並為被告陳宥森所不爭執，此部分之事實，堪以認定。
㈡、而就被告陳宥森是否有參與佯稱有客戶欲購買5套完整塔位而向告訴人詐欺取得40萬元乙節，證人即告訴人雖指訴：曾品閎於107年7月28日跟我約楠梓區右昌街摩斯漢堡店，還有一位北部塔位的經銷商，他是用「陳先生」跟我接洽，我只跟「陳先生」見過2次面，「陳先生」自稱是北部塔位經銷商，還跟我說買方目前需求需要5套，叫我拿出40萬元交給他們兩個去各買3個塔位、3個骨灰罐、3個內膽、3份經文、5個牌位，「陳先生」當天跟我說已經找到買家了，他們有保證說在107年8月27日就可以幫忙賣出去，後來我們約在107年8月27日交40萬元，我交給「陳先生」，「陳先生」當場再把錢轉交給曾品閎（易一卷第358至360頁），被告陳宥森亦坦承自己確為「臺北陳先生」，即為跟著同案被告曾品閎至高雄摩斯漢堡以「陳先生」名義與告訴人接觸之人（易一卷第363、364頁），然否認有向告訴人表示已有買家及需湊齊5套完整塔位。稽之告訴人再以40萬元購買其他殯葬用品之事，實為同案被告曾品閎佯稱有買家需求已刻好經文之骨灰罐等情延續而來，而被告陳宥森並未參與先前16萬元之事，告訴人係委託同案被告曾品閎代為銷售，此均認定如前，同案被告曾品閎亦以證人之身分於原審審理中證稱：我跟被告陳宥森買貨，然後轉賣，被告陳宥森算是我的貨主，我是直接跟客戶接洽、銷售的業務，我跟告訴人講過，如果我要買東西，我還要再跟我的上游陳宥森確認，告訴人說想要了解深一點，請我聯繫上游陳宥森安排見個面，想要確認產品東西之類的（易二卷第354、355頁），而以同案被告曾品閎於107年8月9日係以湊齊5套殯葬產品即可順利賣予買家而詐欺告訴人，其當日請被告陳宥森以產品上游之身分到場以取信告訴人，尚與常情相符，亦難認被告陳宥森有向告訴人表示得以代為銷售5套完整之塔位，亦難以被告陳宥森當時在場即認其與同案被告曾品閎有何犯意之聯絡。再者，告訴人雖證稱係將40萬元交予「陳先生」，並由「陳先生」當場給同案被告曾品閎，然此部分為被告陳宥森所否認，同案被告曾品閎亦於原審以證人身分證稱：吳明達有交付40萬元給我，當天陳宥森沒有過去，只有我跟吳明達，我扣掉我利潤部分，剩下的跟陳宥森買骨灰罐、內膽跟經文3套（易二卷第3
62、363頁），此外並無任何由被告陳宥森署名或簽收之資料可供佐證；告訴人指稱之後尚有單獨與被告陳宥森在高鐵站會面一事（易一卷第363頁），雖為被告陳宥森所坦認，然此已係發生於告訴人交付40萬元之後，且證人即告訴人先證稱：在左營高鐵與「陳先生」見面是在108年6、7月，是在收到石循輝寄給我3張提貨單之前，後又改稱：見面應該是107年，主要是要叫「陳先生」把40萬的合約書一份給我，然後趕快把塔位賣出去，不然我沒有辦法還債，這次「陳先生」沒有拿任何東西給我，後來也沒有影印合約書給我（易一卷第395至397頁），是告訴人關於時間之記憶顯已有混淆，亦無法證明被告陳宥森於告訴人交付40萬元之前與同案被告曾品閎即有犯意聯絡或行為分擔。
㈢、再告訴人所取得之提貨單雖應係被告陳宥森委託石循輝寄予告訴人，此經證人石循輝於原審證稱：警卷第57頁告訴人提領骨灰罐之單據是我寄的，不記得是誰請我寄給告訴人，我不會記得某一個單件，我跟陳宥森之間合作模式是他需要東西就來找我，看需要什麼樣的殯葬商品我就去幫他找，找到之後就一手交錢一手交貨，會寄提貨單給告訴人一定是客戶有要求我才會寄，我是中盤，被告陳宥森是跟我配合的下游店家之一，本件是我應被告陳宥森的要求寄給告訴人的（易一卷第235、236、241）等情明確，此亦與被告陳宥森所辯僅係供貨予同案被告曾品閎而賺取價差等情無違。至告訴人雖有提出前述之南寶寺塔位永久使用權狀影本3張及南寶寺塔位使用權狀影本5張（警卷第65至79頁），然此亦無法證明被告陳宥森曾向告訴人施用詐術，且倘若被告陳宥森確實向告訴人自稱為「塔位經銷商」，告訴人為何會非向被告陳宥森詢問塔位過戶之事宜，反而係向同案被告曾品閎索討權狀？是被告陳宥森是否確有詐欺告訴人之事實，並非無疑，尚難遽對被告陳宥森論以詐欺取財罪。
四、原審因而以不能證明被告陳宥森犯罪，而為無罪之諭知，核無違誤。檢察官就被告陳宥森無罪部分上訴，指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369 條第1 項前段、第3
64 條、第299 條第1 項前段，判決如主文。本案經檢察官黃淑妤提起公訴，檢察官施柏均提起上訴，檢察官高碧霞到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 6 月 24 日
刑事第九庭 審判長法 官 唐照明
法 官 林家聖法 官 蔡書瑜以上正本證明與原本無異。
被告曾品閎得上訴，檢察官、被告陳宥森不得上訴。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 114 年 6 月 24 日
書記官 黃瀚陞附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。