臺灣高等法院高雄分院刑事判決114年度上易字第396號上 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 林煜翔上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣橋頭地方法院114 年度審易字第334 號中華民國114 年7 月25日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署112 年度偵字第18372 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於林煜翔所犯詐欺取財罪（被害人為余依濃部分）之宣告刑撤銷。
上開撤銷部分，林煜翔處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回。
上開撤銷改判與上訴駁回部分，應執行有期徒刑拾月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實及理由
一、本院審判範圍：按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348 條第1 項、第
3 項定有明文。查上訴人即被告林煜翔（下稱被告）及檢察官於本院審理時均明示本件僅就原判決之量刑部分上訴（見本院卷第70、96頁），故本院僅就原判決關於被告所犯二罪之量刑妥適與否進行審理，至原判決其他部分，則不在本院審理範圍。
二、上訴意旨㈠檢察官部分：
被告雖坦承犯行，然迄未與告訴人余依濃達成和解，期間雖陸續償還余依濃共新臺幣（下同）60萬元，然仍積欠40萬元，且余依濃亦因此發生經濟困難、家庭失和等情形，原審就被告所犯二罪之量刑不符比例原則，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決，為此提起上訴。
㈡被告部分：
被告已與告訴人余依濃、鍾淑珍成立調解，並按期給付，原審量刑自有過重，請改判較輕之刑，為此提起上訴。
三、上訴有無理由之論斷㈠告訴人鍾淑珍部分
按關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法或不當。查原審以被告此部分所為乃罪證明確，認其係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪，並敘明被告貪圖不法利益，利用鍾淑珍之信任，佯稱可委託友人代為投資期貨獲利云云詐欺鍾淑珍，致鍾淑珍受有20萬元之財產損失；兼衡被告於原審審理時坦承犯行，嗣後償還鍾淑珍9 萬1 千元，惟返還金額與其詐騙所得仍有差距，另於原審審理時與鍾淑珍和解成立，約定分期賠償10萬9 千元（原審誤載為11萬9 千元），然尚未實際履行給付，有和解筆錄附卷可考（見原審卷第69至70頁），被告犯罪所生損害僅有部分彌補；併考量被告有詐欺前科，有法院前案紀錄表附卷可考，及其自陳高職肄業之智識程度，另案入監前與父母、2 名未成年子女同住，以賣雞蛋維生，月收入4 至5 萬元，離婚，2 名未成年子女均由其單獨扶養等一切情狀，量處有期徒刑5 月，並諭知易科罰金之折算標準。本院經核原審就此部分所為量刑，已就被告上訴意旨所指已與鍾淑珍成立和解此有利被告之量刑因子予以納入考量，並已依刑法第57條規定，併就被告犯罪之動機、目的、手段暨犯罪所生之損害程度，以及被告之智識程度、品行、家庭經濟及生活狀況、對鍾淑珍之賠償情形等項，均詳予審酌，而無偏執一端之違誤；至被告於本院審理期間固陸續給付3 期，合計1 萬5 千元之款項予鍾淑珍，有被告提出之自動櫃員機交易明細表可查（見本院卷第101 、105 頁），並據鍾淑珍於本院審理時陳明在卷（見本院卷第99頁），然此僅屬原先和解內容之履行，且此分期給付之約款亦已為原審量刑時所斟酌，尚難認為原審據以量刑之基礎已有所變動，且原審對被告此部分所犯諭知有期徒刑5 月，並未失之過重或過輕，而屬適當。是被告以前述情詞指摘原判決量刑過重，檢察官則指摘原判決量刑過輕，而分別請求撤銷改判，均為無理由，應予駁回。
㈡告訴人余依濃部分
原審以被告此部分犯行罪證明確，而對被告量處有期徒刑8月，固非無見。惟原審判決時，被告雖未與余依濃達成和解，然其於本院審理期間已與余依濃成立調解，願以分期方式給付余依濃40萬元，且迄至本院言詞辯論終結時，已依約給付5 萬元，有本院114 年10月16日調解筆錄及被告所提自動櫃員機交易明細表附卷可稽（見本院卷第65、66、103 、10
5 頁），並據余依濃到庭陳明屬實（見本院卷第99頁），由此足認被告確有賠償余依濃所受損害之意，並已實際為之，使余依濃所受損害獲得部分填補。是被告此部分之量刑基礎已有變動，原審未及審酌上情，所為量刑之結果即有未妥，而檢察官上訴請求從重量刑，固屬無理由，然被告上訴請求從輕量刑部分，則為有理由，應由本院將原判決關於被告此部分所犯之宣告刑予以撤銷改判。
四、本院之量刑（僅針對告訴人余依濃部分）暨定應執行刑㈠本院審酌被告為貪圖小利，竟佯以可委託友人代為投資期貨
獲利等詞，向余依濃詐取金錢，致余依濃受有100 萬元之財產損失，所為固非可取，惟念及被告於原審及本院審理時均坦承犯行，並陸續償還余依濃60萬元款項，餘款40萬元則於本院審理期間成立調解，約定以分期方式給付，目前則已給付5 萬元，業如前述，可見余依濃所受損害已獲得部分彌補；復審酌被告於本院審理時自陳係高職肄業之教育程度、受僱從事販賣雞蛋之工作，暨所述家庭經濟、生活狀況，以及其另有詐欺前科，有法院前案紀錄表可查，素行難謂良好等一切具體情狀，爰量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
㈡又被告本案所為二次詐欺犯行，犯罪時間相近，且係以相同
手法分別對余依濃、鍾淑珍施以詐術，其所侵害之法益固非屬於同一被害客體，但所為二次犯行仍有部分之重複性，經審酌其所犯二罪之類型、關係、法益侵害之整體結果，以及應負之整體刑責暨刑罰目的、我國法對於定應執行刑係採限制加重原則暨定應執行刑時應遵守之外部界限等項，就被告所犯二罪定其應執行刑如主文第四項所示，並諭知易科罰金之折算標準。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第368 條，判決如主文。
本案經檢察官李侃穎提起公訴，檢察官黃碧玉提起上訴，檢察官李啓明到庭執行職務中 華 民 國 115 年 1 月 21 日
刑事第六庭 審判長法 官 徐美麗
法 官 莊珮君法 官 陳芸珮以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 115 年 1 月 21 日
書記官 李宜錚附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。