臺灣高等法院高雄分院刑事判決114年度上易字第320號上 訴 人即 被 告 吳建豐上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院113年度審易字第2545號，中華民國114年4月22日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署113年度毒偵字第2568、3183號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
吳建豐施用第一級毒品，處有期徒刑捌月；又施用第二級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表編號1至3所示之物均沒收銷燬，如附表編號4至8所示之物均沒收。
事 實
一、吳建豐分別基於施用第一、二級毒品之犯意，於民國113年9月3日1時10分許，在其友人張勝發位於高雄市○○區○○路00巷0○0號住處內，先以將海洛因摻入香菸內點燃吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1次，再以將甲基安非他命置入玻璃球內承接燒烤之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣因臺灣高雄地方檢察署檢察官另案偵辦張勝發涉嫌販賣毒品案件，經警持臺灣高雄地方法院法官所核發113年度聲搜字第1579號搜索票，於113年9月3日7時4分許前往張勝發上開住處執行搜索，適吳建豐在場，並當場扣得吳建豐所有如附表編號1至8所示之物，另經警持臺灣高雄地方檢察署檢察官所核發113年度他字第4211號鑑定許可書，於同日10時31分許，採集其尿液檢體送驗後，結果呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經內政部警政署高雄港務警察總隊（下稱高雄港務警察總隊）移送臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為同意作為證據，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。查本判決所引用之供述證據，檢察官、被告吳建豐於原審審理時均未爭執證據能力（見原審卷第141頁），檢察官於本院審理時亦未爭執證據能力（見本院卷第93至95頁) ，被告於本院未到庭表示意見或爭執證據能力，迄本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等陳述並無證明力顯然過低之情事，依各該陳述作成時之狀況，並無不適當或顯不可信之情形，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，均有證據能力。至其餘引用之非供述證據，經查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，應具有證據能力。
二、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文。查被告於本院審理期日經合法傳喚，無正當理由不到庭，有本院審理傳票送達證書、刑事報到單在卷可稽（見本院卷第73、75、91頁），依法爰不待其陳述，逕行判決。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及原審審理中均承不諱（見警卷第2至10頁，偵一卷第135、136頁，原審卷第133、141、145頁），且有高雄港務警察總隊搜索扣押筆錄（見警卷第13至16頁）、扣押物品目錄表(見警卷第17頁)、臺灣高雄地方法院113年度聲搜字第1579號搜索票（見警卷第19頁）、臺灣高雄地方檢察署113年度他字第4211號鑑定許可書(見警卷第20頁)、扣案物照片(見警卷第27至28頁)在卷可稽，並如附表編號1至8所示之物扣案可佐。又被告於前揭時間為警採集之尿液檢體，經送正修科技大學超微量研究科技中心檢驗後，結果判定確呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應乙節，有高雄港務警察總隊偵辦毒品危害防制條例嫌疑尿液採證代碼對照表（代碼：11309004，見警卷第21頁）、正修科技大學超微量研究科技中心113年9月25日編號R24-3304-004尿液檢驗報告（見警卷第26頁）在卷可憑。再扣案之如附表編號1至3所示之白色粉末4包、粉塊4包等物，經送法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定，結果確分別檢出含有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命成分（鑑定結果詳如附表編號1至3備註欄所示）乙情，有該實驗室113年10月16日調科壹字第11323924250號鑑定書在卷可考(見原審卷第81、83頁)，且扣案如附表編號1至3所示之毒品，係供被告本案施用第一、二級毒品犯行所剩餘之物，如附表編號4至8所示之物，則均為被告所有，亦為其本案施用第一、二級毒品犯罪所用之物等情，亦據被告於原審陳明在卷(見原審卷第133頁)。基上，足認被告上開任意性自白與客觀事實相符，堪以採信，是被告有如事實欄第一部分所示之施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，即洵堪認定。其次，被告前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以110年度毒聲字第766號裁定令入勒戒處所觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，又經該院以112年度毒聲字第570號裁定令入戒治處所強制戒治，嗣於113年4月11日停止戒治釋放出所，並經臺灣高雄地方檢察署檢察官以113年度戒毒偵字第39號為不起訴處分確定等情，有法院前案紀錄表在卷可佐，是被告於前揭強制戒治執行完畢後3年內，再犯本案施用第
一、二級毒品犯行，自應依法追訴、處罰。是本案事證明確，被告本案施用第一、二級毒品犯行，皆應依法論科。
二、按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款規範之第一級毒品；甲基安非他命則為同條項第2款規範之第二級毒品，除法律另有規定外，均不得持有及施用，被告前因施用毒品案件經觀察、勒戒及強制戒治，對此當知之甚詳。是核被告先後所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。又被告因施用而持有第一、二級毒品之低度行為，均為其施用第一、二級毒品之高度行為所吸收，俱不另論罪。另被告先後以不同方式施用海洛因及甲基安非他命，其犯意個別，行為有異，應予分論併罰。
三、本案起訴及原審判決均係於111年4月27日最高法院刑事大法庭ll0年度台上大字第5660號裁定作成之後所為，而有上開裁定法律見解之適用。該裁定主文已諭知：「被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎。」並於理由分別載明：「關於檢察官就前階段被告構成『累犯事實』之主張及舉證責任……應由檢察官負主張及實質舉證責任 ……關於此等事實之存否，均應指出證明之方法」、「所謂檢察官應就被告構成累犯事實『具體指出證明方法』，係指檢察官應於法院調查證據時，提出足以證明被告構成累犯事實之前案徒刑執行完畢資料，例如前案確定判決、執行指揮書、執行函文、執行完畢
(含入監執行或易科罰金或易服社會勞動執行完畢、數罪係接續執行或合併執行、有無被撤銷假釋情形 )文件等相關執行資料，始足當之。至一般附隨在卷宗內之被告前案紀錄表，係司法機關相關人員依憑原始資料所輸入之前案紀錄，僅提供法官便於瞭解本案與他案是否構成同一性或單一性之關聯、被告有無在監在押情狀等情事之用，並非被告前案徒刑執行完畢之原始資料或其影本，是檢察官單純空泛提出被告前案紀錄表，尚難認已具體指出證明方法而謂盡其實質舉證責任」。經查，本案起訴書並未記載被告應論處累犯之累犯事實並提出及證據方法（見原審卷第7至9頁），公訴檢察官於原審114年2月5日、114年3月5日準備程序、114年3月19日準備程序及審判程序，均未特別就刑法第47條之累犯加重事由為證據提出並進行調查及辯論（見原審卷第95、119、129至135、137至149），原審於114年3月19日審判程序，亦非經公訴檢察官當庭提出論處被告累犯之事實並提出證據方法，而是由原審提示同可作為刑法第47條及第57條量刑事實之法院前案紀錄表，且詢問檢察官是否主張累犯加重後，檢察官始主張被告應依累犯規定加重其刑（見原審卷第145頁）。依據最高法院刑事大法庭ll0年度台上大字第5660號裁定意旨，本案就被告是否構成累犯及應加重其刑事項，未經檢察官盡其形式及實質舉證責任，佐以檢察官於覆審制之第二審亦未就被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，於審判程序主張並具體指出證明之方法，再經法院踐行調查辯論程序（見本院卷第93至96頁）。依據前述最高法院刑事大法庭裁定要旨，無庸對被告為累犯認定，並將被告之法院前案紀錄表作為刑法第57條之量刑審酌事由。
四、按毒品危害防制條例第17條第1項規定，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。所謂供出毒品來源，係指犯罪行為人供出毒品來源之人，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當。查被告於前揭時間、地點為警查獲後，於第一次警詢時經警提示其與他人間之監聽譯文，被告表示此為其與「志偉」之人之毒品交易對話內容，嗣經警提出包括「譚兆霖」在內之6人命被告指認，被告則指認「譚兆霖」等情，有被告警詢筆錄可考（見警卷第4至6頁），已堪認於被告供出「譚兆霖」前，員警應已經由監聽及先前調查掌握相當跡證認「譚兆霖」涉嫌相關毒品犯行，是依上開說明，被告前開指認之舉，自無毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑之適用。
五、對原判決之上訴說明：㈠被告上訴意旨略以：被告係使用玻璃球一起施用第一、二級
毒品，且與員警配合度良好，供出販毒者「譚兆霖」，被告已知施用毒品之錯，請求從輕量刑云云。
㈡查被告係分別以摻入香菸內點燃吸食及置入玻璃球內承接燒
烤之方式，先後施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命等情，業據被告於警詢、偵查及原審時供述明確，且被告於原審審理時經法官當庭交付起訴書後（起訴書犯罪事實係敘明被告以不同方式施用海洛因及甲基安非他命），仍供稱均坦承犯行等語（見原審卷第129、133頁）。被告屢次坦承係以不同方式，分別施用海洛因、甲基安非他命各1次在卷。倘非事實，被告當不至能為上開前後一致且內容甚為清晰之供述，則被告上訴本院後，改口辯稱：係使用玻璃球一起施用第一、二級毒品云云，顯屬事後意圖減輕刑責之詞，不足採信；其次，被告固有供出毒品來源「譚兆霖」，惟此部分尚無毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑之適用，業據前述，是被告前揭上訴意旨，均無可採。
㈢原審據以論處被告罪刑，固非無見，惟查：
⒈本案檢察官就被告是否構成累犯及應加重其刑事項，未盡其
形式及實質舉證責任，業據前述，則依據前述最高法院刑事大法庭ll0年度台上大字第5660號裁定意旨，法院自不得認定被告構成累犯並予以加重其刑，詎原審逕以認定被告於本案構成累犯並加重其刑，難謂適法。
⒉按刑事訴訟法第95條規定之罪名告知，植基於保障被告防禦
權而設，既係被告依法所享有基本訴訟權利之一，亦係國家課予法院的闡明告知及訴訟上照料之義務，且為被告在刑事訴訟程序上之請求資訊權，縱使檢察官或被告向法院提出罪名變更之請求，皆不能免除法院告知與聽聞之義務。又所稱罪名變更者，除質的變更（罪名或起訴法條的變更）以外，自包含量的變更造成質的變更之情形（如包括的一罪或裁判上一罪變更為數罪），事實審法院於罪名變更時，若違反上開義務，所踐行之訴訟程序即屬於法有違。基此，起訴意旨就數個具體之犯罪行為論以包括的一罪（集合犯、接續犯），法院審理之結果認係實質數罪，從形式上觀察，兩者適用之罪名相同，毋庸變更起訴法條，然實質上已從一罪名變更為數罪名，自會增加被告之罪責，究其本質仍屬罪名之變更。從而，法院踐行刑事訴訟法第95條第1項第1款之罪名告知義務，如認為可能自實質上或裁判上一罪，改為實質競合之數罪，至遲應於審判期日前踐行再告知之程序，使被告能知悉而充分行使其防禦權，始能避免突襲性裁判，而確保其權益，不致侵害被告憲法上之聽審權（最高法院113年度台上字第4159號判決意旨參照）。查本案檢察官起訴書記載：被告基於施用第一級、第二級毒品之單一犯意，於113年9月3日1時10分許，在高雄市○○區○○路00巷0○0號友人張勝發之住所內，接續以捲菸方式施用海洛因、以將甲基安非他命置入玻璃球點火燒烤吸食其煙氣之方式施用甲基安非他命1次等犯罪事實，並敘明：被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1、2項之施用第一、二級毒品罪嫌，且被告以一行為同時涉犯上開2罪名，為想像競合犯，請從一重之施用第一級毒品罪嫌處斷等旨，是檢察官並未主張被告所犯具有數罪併罰關係。而原判決認定被告所犯施用第一、二級毒品犯行，應予分論併罰。惟稽諸原審準備程序及審判筆錄之記載，原審承審法官就被告所犯罪名，僅告知其係涉犯毒品危害防制條例第10條第1、2項之施用第一、二級毒品罪嫌，並未告知被告關於罪數的變更，給予被告充分辯明及辯論之機會，且被告就罪數之變更，未曾為實質辯論而得知悉，原審逕就被告所涉上開犯嫌予以分論併罰論以2罪，實已剝奪被告所應受保障之罪名告知、辯明及辯論權，而遭受突襲性之不利裁判，於判決顯然有影響，揆之上開說明，於法尚屬有違。
⒊基上，被告前揭上訴意旨，雖無理由，但原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。
六、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告除經觀察、勒戒、強制戒治外，亦曾因施用毒品經刑之執行，然其再為本案犯行，顯見其戒絕毒癮之意志力甚為薄弱；惟念其尚能坦承犯行，且施用毒品之犯行，在本質上乃屬戕害自身身心健康之行為；及考量被告前有毒品、竊盜、贓物、賭博等案件之論罪科刑執行情形（見卷附法院前案紀錄表），暨其於原審審理時自陳之智識程度、家庭生活與經濟狀況（見原審卷第145、147頁）等一切情狀，就其所犯分別量處如主文第2項所示之刑，並就得易科罰金部分，諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
七、沒收部分：㈠按查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。
查扣案如附表編號1至3所示之白色粉末4包、粉塊4包等物，經鑑定結果確分別檢出第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命成分，且上開毒品係供被告為本案施用毒品犯罪所餘之物等情，業如前述，故就此些毒品應依前揭規定，均宣告沒收銷燬之。至於裝盛上開毒品所使用之包裝袋，具有防止毒品裸露、溢散、潮濕及便於攜帶、保存之功能，因與上開毒品密切接觸，鑑定機關依現行鑑驗技術，無法與其盛裝之毒品完全析離，自應一併視為本案查獲之毒品，併依上開規定，宣告沒收銷燬之。至鑑定用罄之毒品部分，既均因鑑驗完畢而滅失，自無庸再諭知沒收銷燬，附此敘明。
㈡按供犯罪所用之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之；刑法第3
8條第2項前段亦有明定。查扣案如附表編號4至8所示之磅秤、藥勺、玻璃球、吸食用吸管、打火機等物，均為被告所有，亦為其本案施用第一、二級毒品犯罪所用之物，亦如前述，故就此些物品，均依刑法第38條第2項前段之規定，俱宣告沒收之。㈢至扣案如附表編號9所示之手機，並無證據證明與被告本案施
用毒品犯罪有關，復非屬違禁物或應義務沒收之物，故本院自無庸為沒收之諭知，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第371條、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官陳志銘提起公訴，檢察官高大方到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 9 月 23 日
刑事第七庭 審判長法 官 李璧君
法 官 李東柏法 官 程士傑以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 114 年 9 月 23 日
書記官 洪孟鈺附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表：
編號 扣押物品名稱及數量 備 註 1 白色粉末1包 ⒈經檢驗含微量第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命成分(含包裝袋1只，淨重1.89公克，檢餘淨重為1.63公克，見原審卷第81、83頁)。 ⒉依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。 2 白色粉末3包 ⒈經檢驗均含微量第一級毒品海洛因成分（含包裝袋3只，合計淨重6.79公克、驗餘淨重5.75公克，見原審卷第81、83頁）。 ⒉依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。 3 粉塊狀4包 ⒈經檢驗均含第一級毒品海洛因成分（含包裝袋4只，合計淨重2.87公克，驗餘淨重2.84公克，見原審卷第81、83頁）。 ⒉依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。 4 磅秤1臺 依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。 5 藥勺3支 同上。 6 玻璃球1支 同上。 7 吸食用吸管1支 同上。 8 打火機1個 同上。 9 SUMSUNG手機1支（含門號0000000000號之SIM卡壹枚，IMEI：000000000000000、000000000000000號） 不宣告沒收。引用卷證目錄一覽表 ⒈內政部警政署高雄港務警察總隊高港警刑字第1130018836號刑案偵查卷宗（稱警卷） ⒉臺灣高雄地方檢察署113年度毒偵字第2568號偵查卷宗（稱偵一卷） ⒊臺灣高雄地方檢察署113年度毒偵字第3183號偵查卷宗（稱偵二卷） ⒋臺灣高雄地方法院113年度審易字第2545號卷（稱原審卷） ⒌本院114年度上易字第320號卷（稱本院卷）