臺灣高等法院高雄分院刑事判決114年度上易字第440號上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 林忠華選任辯護人 陳明富律師
鍾義律師陳忠鎣律師
參 與 人 昌沛開發股份有限公司代 表 人 林承洋上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院114年度易字第94號，中華民國114年8月27日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署113年度偵字第26621號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
林忠華犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年。未扣案犯罪所得新臺幣陸佰捌拾萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
參與人昌沛開發股份有限公司未扣案犯罪所得新臺幣伍萬壹仟伍佰肆拾陸元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、林忠華為浩榮營造股份有限公司（下稱浩榮公司）之代表人，亦為昌沛開發股份有限公司（下稱昌沛公司）之實際負責人。林忠華明知浩榮公司與聯鋼營造工程股份有限公司（下稱聯鋼公司）所簽訂「國防部軍備局生產製造中心第205廠光復營區暨大樹北營區新建工程（大樹北營區）-B08B棟（含D3及所屬MB設施）模板工程」（下稱系爭工程）之工程契約及補充說明書約定：「二.特定條款：1.付款辦法……(4)工程進度30％以前，所採購模板工程材料（送抵工地新品，提出購買憑證，由聯鋼支付費用，每M2材料上限以300元計），材料款於工程進度達30％、40％、50％、60％及70％時分5次扣回（每次扣回20％）」（下稱系爭條款），亦即浩榮公司需因實際購買模板工程材料，方得持購買憑證，請聯鋼公司支付代墊款。又如附表之物品（下稱系爭模板材料），係林忠華委請安順工程行之負責人楊政儒於民國110年5月18日，與王雅靜經營之富泰工程行簽訂模板租賃契約，並由浩榮公司擔任連帶保證人，向富泰工程行所承租，租期自110年5月18日起至110年8月18日止，富泰工程行則將系爭模板材料交付楊政儒，楊政儒再交予林忠華。詎林忠華竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，先指示不知情之浩榮公司員工製作內容為昌沛公司出售系爭模板材料予浩榮公司之昌沛公司材料買賣確認單（下稱系爭購買憑證），並於110年6月28日指示不知情之浩榮公司員工，持系爭購買憑證向聯鋼公司請求依照系爭條款給付系爭模板材料之買賣價金新臺幣（下同）6,851,546元，致聯鋼公司陷於錯誤，誤以為浩榮公司確實向昌沛公司購買系爭模板材料，而開立發票日為110年7月20日、支票號碼KB0000000、受款人為昌沛公司、票面金額6,851,546元之支票1紙（下稱系爭支票），並由林忠華指示不知情之浩榮公司員工於110年7月22日持系爭支票提示付款，上開金額即存入昌沛公司所申設合作金庫商業銀行大樹分行帳號0000000000000號帳戶內，再由林忠華指示不知情之浩榮公司員工陳佳琪於110年7月23日自上開昌沛公司帳戶匯款680萬元至林忠華所申設同銀行帳號0000000000000號帳戶內。嗣因王雅靜訴請楊政儒、浩榮公司、聯鋼公司返還系爭模板材料，聯鋼公司方知受騙。
二、案經聯鋼公司訴請臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本判決下列所引供述證據，檢察官、被告林忠華及其辯護人於本院準備程序時均同意有證據能力（見本院卷一第369頁），且經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，均未聲明異議，本院審酌上揭供述證據作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，依上開規定，應認有證據能力。
二、認定犯罪事實之證據及理由訊據被告林忠華矢口否認犯行，辯稱：系爭工程是聯鋼公司拜託我進去承攬的，系爭購買憑證是配合聯鋼公司要代墊款，配合他們去做這個動作，我們做到30％到70％時，全部錢還是要扣回去；後來我們要請款，聯鋼公司就用模板有問題，不給我們請款，但系爭工程實際上是因聯鋼公司於施作過程中偷工減料，造成地層下陷，如果不是這樣，代墊款就已經還清了；系爭購買憑證也不是我所製作，係聯鋼公司製作完畢後交給浩榮公司劉秉宸，由劉秉宸交給浩榮公司及昌沛公司蓋公司大小章，原本模板就是要用租的，用買的要花上千萬，不划算，我沒有詐欺之意圖等語（見原審易卷第131至132頁、本院卷一第130頁）。辯護人則以：⒈依系爭條款約定，材料款於系爭工程進度達30％ 、40％ 、50％ 、60％及70％時分5次扣回，既稱扣回，則浩榮公司即有償還之義務，故聯鋼公司給付之6,851,546元，其法律上性質應定性為借款；又系爭工程合約總價金為25,639,337元，如能順利完成，浩榮公司自無不能清償之可能，浩榮公司與聯鋼公司雖就系爭工程發生爭議，然浩榮公司確實有進場施作及模板進場之事實，足證被告並無於得款後置之不理之情，自難認被告有為自己不法所有之意圖而行使詐術之故意存在。⒉聯鋼公司既基於消費借貸之法律關係貸與浩榮公司6,851,546元，在法律上即對浩榮公司有返還借款之請求權存在；另聯鋼公司於另案民事訴訟中亦主張依系爭工程合約第十八㈠之約定而善意受讓系爭模板材料，故聯鋼公司自未受有財產上之損害。⒊聯鋼公司支付6,851,546元借款之方式，是簽發系爭支票由昌沛公司提示付款，並非由被告於110年7月22日提示付款，又卷內並無證據資料證明此6,851,546元係流向被告、由被告取得，則原判決認定被告有犯罪所得6,851,546元並宣告沒收，自屬無憑。⒋被告代表浩榮公司與聯鋼公司簽立補充說明書，僅知悉聯鋼公司願意代墊及事後再予扣還等情，並未特別注意有關「採購」等個別條文內容，基於公司分層負責之情形，110年6月24日之工程協調會，係由浩榮公司員工劉秉宸代表出席，被告並未到場，系爭購買憑證之浩榮公司大小章則係公司之承辦人員所蓋，並非被告所製作，聯鋼公司亦知悉系爭購買憑證上所載之物品，實際上係浩榮公司租用而來，若係購入則需支出2倍之價格始可，被告並未對聯鋼公司施用詐術而有故意欺罔之行為，本件應純係聯鋼公司與浩榮公司間之民事債務不履行之糾葛等語（見本院卷一第23至26頁、第229至237頁、第135至145頁）。經查：
㈠被告為浩榮公司之代表人，浩榮公司與聯鋼公司簽訂系爭工
程工程契約及補充說明書內，有系爭條款之約定；聯鋼公司員工吳世剛、浩榮公司員工劉秉宸於110年6月24日15時許，在系爭工程之現場開工程協調會議，並作成會議記錄，內容略為：浩榮公司承攬系爭工程所需用模板材料，昌沛公司（負責人林承洋）已經載運至工地，應由昌沛公司提出材料買賣確認單，由浩榮及聯鋼公司確認數量並簽認後，提交聯鋼公司依系爭條款辦理付款及扣款等語；浩榮公司不詳員工持日期為110年6月28日，其上蓋有浩榮公司、昌沛公司大小章之系爭購買憑證，請求聯鋼公司給付6,851,546元，聯鋼公司遂於110年7月20日開立系爭支票予昌沛公司，該支票於110年7月22日提示兌現；系爭模板材料實係被告委請安順工程行之負責人楊政儒於110年5月18日，與王雅靜經營之富泰工程行簽訂模板租賃契約，由浩榮公司擔任連帶保證人，向富泰工程行承租系爭模板，租期自110年5月18日起至110年8月18日止，富泰工程行將系爭模板交付楊政儒，楊政儒再交予被告等情，為被告所不爭執（見本院卷第369至371頁），核與告訴代理人於警詢中證述之情節相符（見他卷第193至195頁），並有系爭工程之工程契約及補充說明書（見他卷第9至57頁）、110年6月24日聯鋼公司工程協調會議紀錄（見他卷第59至60頁）、系爭購買憑證（見他卷第61頁）、系爭支票影本（見他卷第215頁）等件在卷可佐，是此部分事實，均首堪認定。其次，某浩榮公司員工於110年7月22日持系爭支票提示付款，票款即存入昌沛公司所申設合作金庫商業銀行大樹分行帳號0000000000000號帳戶內，再由浩榮公司員工陳佳琪於110年7月23日自上開昌沛公司帳戶匯款680萬元至被告所申設同銀行帳號0000000000000號帳戶內等情，業據被告於本院準備程序中供承不諱（見本院卷一第371頁），及證人即浩榮公司員工陳佳琪於本院審理時證述明確（見本院卷二第65至66頁），並有合作金庫商業銀行大樹分行115年1月12日合金大樹字第1150000116號函及所附昌沛公司上開帳戶之歷史交易明細（見本院卷一第387至389頁），同分行115年1月27日合金大樹字第1150000325號函及所附存款憑條（見本院卷一第401、405頁）等件在卷可考，是此部分之事實，亦可認定。
㈡證人即昌沛公司代表人林承洋於警詢時證稱：昌沛公司的營
運都是被告在處理，我只是掛名負責人，其餘都是被告及他們公司（按：應指浩榮公司）的會計在經手，我沒有見過公司大小章、發票章等物品，不知道工程協調會議紀錄上為何會有我的簽名，昌沛公司實際經營者就是被告等語（見他卷第184、186至187頁），已明確證稱被告為昌沛公司之實際負責人。再佐以證人即浩榮公司員工蔡誌遠於臺灣臺中地方法院110年度訴字第3176號民事案件（即王雅靜訴請楊政儒、浩榮公司、聯鋼公司返還系爭模板材料之民事事件）審理時證稱：我受雇於浩榮公司，但實際工作浩榮、瑞祥、昌沛三家公司都有，工作大多是被告、劉秉宸指派等語（見本院卷一第324至325）；證人即浩榮公司員工陳佳琪於本院審理時證稱：浩榮公司的工務所確實保管有昌沛公司的大小章等語（見本院卷二第67頁）；被告於本院準備程序時供稱：「（問：系爭支票究竟為何人提示？）答：是由浩榮公司之行政人員拿去銀行處理」、「（問：實際上昌沛公司沒有員工，其業務均由浩榮公司協助處理？）答：對」（見本院卷一第371頁），及於原審準備程序時供稱：聯鋼公司拜託我接系爭工程，我就說由昌沛公司去接，但因為有稅金的問題，所以改由浩榮公司承接系爭工程等語（見原審易卷第56至57頁），可見浩榮公司人員確有保管昌沛公司大小章，並處理昌沛公司之業務（如為昌沛公司提示系爭支票及如前所述由證人陳佳琪自昌沛公司上開帳戶匯款至被告之帳戶），且被告有權決定昌沛公司是否承接系爭工程，足認昌沛公司登記之代表人林承洋只是該公司之掛名負責人，該公司實際經營及業務指示者均為被告，即被告為昌沛公司之實際負責人，有權代理昌沛公司為一切行為甚明。
㈢系爭條款係約定：「工程進度30％以前，所採購模板工程材料
（送抵工地新品，提出購買憑證，由聯鋼支付費用，每M2材料上限以300元計），材料款於工程進度達30％、40％、50％、60％及70％時分5次扣回（每次扣回20％)」等語（見他卷第34頁）。則依契約文義，可知僅限於浩榮公司「購買」使用於系爭工程之模板材料新品，始可提出交易憑證請聯鋼公司先行墊付購買模板材料之費用，日後再由工程款中分次扣還，亦足認聯鋼公司僅係同意代墊浩榮公司購買系爭工程所需模板材料之費用，再分次由浩榮公司所可請領之工程款中扣回，即僅限於購買系爭工程所用模板材料，聯鋼公司方願意先予墊付，辯護人無視上開契約條款之清楚文意，辯稱此代墊款實際上為借款云云，自無可採。
㈣聯鋼公司員工吳世剛、浩榮公司員工劉秉宸於110年6月24日1
5時許，在系爭工程之現場開工程協調會議，並作成會議記錄，內容略為：浩榮公司承攬系爭工程所需用模板材料，昌沛公司（負責人林承洋）已經載運至工地，應由昌沛公司提出材料買賣確認單，由浩榮及聯鋼公司確認數量並簽認後，提交聯鋼公司依系爭條款辦理付款及扣款等語等情，業經本院認定如前，依上開協調內容，顯係要求應由昌沛公司提出系爭購買憑證甚明。其次，證人蔡誌遠於上開民事案件審理時證稱：我有見過材料買賣確認單，但當時只有表格，記載項目、名稱、規格，但沒有記載昌沛公司名義；當時製作表格時，項目、名稱、規格的欄位數比較少，當時又有辦公小姐跟我說要補充欄位，所以當時我只有製作客戶名稱以下的表格及規章，但內容完全空白等語（見本院卷一第323、325頁），可見證人即浩榮公司員工蔡誌遠已有參與系爭購買憑證之製作過程。再者，浩榮公司員工劉秉宸曾使用通訊軟體LINE（下稱LINE）傳送尚未蓋上浩榮公司及昌沛公司大小章之系爭購買憑證（其餘內容均已製作完成）予聯鋼公司員工吳世剛，有LINE翻拍照片在卷可考（見本院卷一第271至275頁），顯然浩榮公司員工劉秉宸係將系爭購買憑證尚未經買賣雙方用印前之內容，傳送予聯鋼公司員工吳世剛，以資確認，嗣經確認無誤後，再由買賣雙方用印，並持向聯鋼公司請求支付代墊款。再者，被告為昌沛公司之實際負責人，且昌沛公司之業務均由浩榮公司協助處理等情，業據前述。基此，自堪認系爭購買憑證確係由浩榮公司之員工製作完成，並持向聯鋼公司請求給付代墊款無訛，被告辯稱系爭購買憑證係聯鋼公司製作完畢後交給浩榮公司員工劉秉宸云云，自非可採。
㈤系爭工程所使用如附表所示之模板及材料（即系爭模板材料
），實際上係租賃而來，業據前述，則浩榮公司自無向昌沛公司購買系爭模板材料之事實，是系爭購買憑證上有關昌沛公司出售系爭模板材料予浩榮公司之記載，自非屬真實。其次，被告於原審準備程序時供稱：「因為他的代墊款裡面……很明顯就規定說你這個一定要有這些憑證，我一定要有這些東西，不然的話，代墊款沒有辦法支付……因為要有這個購買憑證，他代墊款才要（給付）等語（見原審易卷第59頁），堪認被告已明知依系爭條款之約定，需提出「購買」憑證，始可向聯鋼公司請求給付代墊款。再者，被告於113年4月19日檢察事務官詢問時供稱：模板可以回收，等到工程結束後就可以回收等語（見他卷第232頁）；其於113年5月14日所提答辯狀記載：改以「承租方式進場」，係預防為保障自己生意上成本減少等語（見他卷第237頁）；及其於臺灣高雄地方法院113年度重訴字第84號民事事件（即聯鋼公司請求被告、昌沛公司、林承洋、楊政儒、冠銓營造股份有限公司給付損害賠償事件）審理時供稱：聯鋼公司之代墊款，拿來付模板租金、其他五金及工資等語（見本院卷一第339頁）。可見被告並未將取得之代墊款全數用於支付模板租金，而另用於其他五金及工資等工程支出，被告顯然係為降低施作系爭工程之成本，始改以承租系爭模板材料之方式處理。復佐以如前所述，系爭支票於110年7月22日經提示付款後之翌日，即由浩榮公司員工陳佳琪自上開昌沛公司帳戶匯款680萬元至被告帳戶內，且證人陳佳琪於本院審理時亦證稱：我匯到被告那邊再讓他去安排工地的大小開支等語（見本院卷二第66頁），可見被告確實因有資金需求而亟需取得此筆代墊款，則其自當對於向聯鋼公司取得代墊款之過程有所掌握。而被告既為浩榮公司之代表人，且為昌沛公司之實際負責人，昌沛公司之業務又係由浩榮公司協助處理，綜合被告對浩榮公司及昌沛公司之實際支配關係、其明知系爭模板係承租而非購買、知悉必須提出購買憑證始得申領代墊款，及代墊款取得後翌日即有680萬元轉入其個人帳戶而供其調度等情，足認上開購買憑證之製作、提出及支票提示，均係在被告決意及指示下，由不知情之浩榮公司員工具體執行。㈥按刑法上所謂「詐術」係指行為人以作為或不作為之方式，
傳遞與事實不符之資訊，包括虛構事實、歪曲或掩飾事實等手段皆屬之。又所謂「陷於錯誤」，係指任何一種不正確而與事實真相不相符合之事件與狀態，致使被害人對於交付財物之基礎事實之認知產生錯誤評估而影響意思表示之正確決定而言。查被告明知系爭模板材料並非浩榮公司購買而來，卻為求周轉工程所需款項，欲向聯鋼公司申請給付代墊款，故利用其身為浩榮公司代表人及實質掌控昌沛公司之身分，指示製作浩榮公司以6,851,546元向昌沛公司購買系爭模板材料之內容不實之系爭購買憑證並向聯鋼公司提出，致聯鋼公司陷於錯誤，而開立系爭支票，並經被告指示後兌現支用，則被告以前揭詐術向聯鋼公司詐得前揭6,851,546元之事實，洵堪認定，被告所為自該當詐欺取財之構成要件。其次，按詐欺之行為人是否受有利益及利益多寡均應以行為當時為準，故債權銀行是否事後透過訴訟方式受償，僅犯罪所得是否全部或一部發還之問題，尚不影響詐欺得利犯罪構成要件之成立，無所謂以延後清償之利益計算不法利益之可言，更不得以債權銀行事後已經受償為由，認定全然未取得不法利益（最高法院113年度台上字第1480號判決意旨參照）。
準此，被告既為求周轉系爭工程所需款項，而以上述方式傳遞不實訊息致聯鋼公司陷於錯誤而開立系爭支票，後亦依提示而撥款，即已使聯鋼公司受有損害，被告亦因此獲有利益，其所為自具有為自己之不法所有意圖甚明。被告及辯護人雖均辯稱：系爭條款約定系爭工程進度達30％ 、40％ 、50％、60％及70％時分5次扣回代墊款，且系爭工程如順利完成，浩榮公司自無不能清償之可能，故被告不具有不法所有意圖等語。然查，被告為求周轉系爭工程所需款項，以不實之系爭購買憑證向聯鋼公司詐得6,851,546元時，即已具備不法所有意圖，其詐欺行為即已成立，至依系爭條款，聯鋼公司嗣後得於工程進度達一定比例時，自浩榮公司得請領之工程款中分次扣回代墊款，乃詐欺行為完成後有無可能藉由後續工程款抵充損害之問題，尚不能反推被告於取得款項時並無不法所有意圖。更遑論系爭工程是否已達特定進度或是否完成，仍須由聯鋼公司與浩榮公司進行結算，聯鋼公司非必然得以順利取回代墊款，是被告及辯護人此部分所辯，尚無可採。
㈦被告及辯護人其餘所辯不可採信部分⒈辯護人另以：聯鋼公司於上開臺灣臺中地方法院另案民事訴
訟中主張依系爭工程合約第十八㈠之約定【按內容為：本工程在未完工驗收以前無論已完成或未完成之工程，或運入工地之工程材料，所有權均視為甲方（即聯鋼公司）所有】，已善意受讓系爭租賃物，故聯鋼公司自未受有財產上之損害等語。惟查，聯鋼公司縱於另案民事事件中有如上之主張，亦不代表與實情相符，況依該民事事件第一審判決結果，楊政儒、浩榮公司、被告、聯鋼公司應連帶返還系爭模板材料予王雅靜等情，有臺灣臺中地方法院110年度訴字第3176號民事判決可考（見他卷第63至137頁），自難認聯鋼公司未受有財產上損害。其次，依前引110年6月24日聯鋼公司工程協調會議紀錄所載：「昌沛模板物料進場後，由浩榮負保管之責，物料損壞或遺失，『概不得向聯鋼求償』。模板材料僅供B08b本案使用，不得用於他案，經發現用於其他案場，經清點數量，立即扣回該數量『代墊金額』，未經聯鋼主管同意，模板材料不得運出工地」等語（見他卷第59頁）。依該紀錄內容尚約定如物料損壞或遺失，不得向聯鋼公司求償，顯見系爭模板材料並非聯鋼公司所有，聯鋼公司與浩榮公司就系爭模板材料，已有與系爭工程合約第十八㈠所定內容為不同之約定。是辯護人辯稱聯鋼公司已取得系爭模板材料之所有權，並未受有財產上損害云云，自無可採。
⒉被告及辯護人另辯稱：聯鋼公司明知系爭模板材料係浩榮公
司租用而來云云。惟查，王雅靜於110年9月27日寄發郵局存證信函向楊政儒、浩榮公司、被告表示要取回系爭模板材料，聯鋼公司收受該郵局存證信函之副本後，於110年10月7日與浩榮公司召開會議，被告代表浩榮公司出席，當日之議題一即為「有關廠房區B808B棟，聯鋼模板代墊材料款項，依約為買斷模板材料費用，請『浩榮』確認此模板材料，是『買斷』或『租用』」，被告則當場回覆：「此模板材料為『租用』，『浩榮』委由『安順』公司向『富泰』公司租用模板材料等語，有郵局存證信函、掛號郵件收件回執、110年10月7日會議紀錄等件在卷可考（見本院卷一第277至283頁）。則倘聯鋼公司於給付代墊款時，已明知系爭模板材料確係浩榮公司承租而取得，又何需於收受王雅靜所寄發之郵局存證信函副本後，與浩榮公司開會確認究係「買斷」或「租用」，是被告及辯護人辯稱聯鋼公司明知系爭模板材料係浩榮公司租用而來云云，亦無可採。
㈧綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科
。至於起訴書犯罪事實固記載係由被告製作不實之系爭購買憑證，並持向聯鋼公司請求給付代墊款，及系爭支票係由被告提示付款等語。惟被告就此部分均予以否認，而被告既為浩榮公司之代表人，又為昌沛公司之實際負責人，而公司款項請領、支票提示或匯款等事務，本得由相關承辦人員依負責人之決策或指示具體執行，尚不以被告本人親自製作文件、提示支票或辦理匯款為必要；另如前所述，證人蔡誌遠已證述參與製作系爭購買憑證之過程，證人陳佳琪亦證述其處理昌沛公司之匯款事務，及系爭購買憑證於未蓋浩榮公司、昌沛公司大小章前，曾由浩榮公司員工劉秉宸以LINE傳送予聯鋼公司員工吳世剛，則被告辯稱其未親自處理上開事務，尚與常情無違，是起訴書犯罪事實此部分所載，容有誤會，應逕予更正如事實欄一部分所示。又被告本案對聯鋼公司之詐欺取財犯行，業經本院論述如前，是其縱未親自處理上述事務，亦不足以憑此即謂其不構成犯罪，附此說明。
三、論罪核被告所為，係犯刑法第339條第1項詐欺取財罪。被告利用不知情之浩榮公司員工遂行本案犯行，為間接正犯。
四、對原判決之上訴說明㈠原審以被告犯行明確而據以論處罪刑，固非無見。惟查：⒈被
告並未親自製作系爭購買憑證，且系爭支票亦非由被告親自提示付款等情，業據說明如前，則原判決事實欄就此部分之認定（見原判決第2頁第2至4頁），容屬未洽。⒉系爭支票經提示兌現後，由被告取得680萬元，其餘51,546元則由昌沛公司取得（詳見下述沒收部分），則原判決認被告之犯罪所得為6,851,546元，並諭知沒收及追徵（見原判決第6頁第16至20行），亦有未洽。又被告上訴否認詐欺取財犯行而不可採部分，業據本院詳述如前。另檢察官上訴意旨略以：被告濫用聯鋼公司之善意，行為本質為惡劣，且造成聯鋼公司受有鉅大之損失，原審僅量處有期徒刑1年，有違比例原則，實屬過輕等語。惟按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。本案原審已斟酌刑法第57條各款所列情狀為被告量刑之基礎，並無偏執一端，致明顯失出情形，是檢察官上訴指摘原審量刑過輕，尚非有據。檢察官與被告上訴雖均無理由，惟原判決既有上開可議之處，即無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知依系爭條款之約定
，需有實際購買系爭模板材料之前提，始得向聯鋼公司請求代墊款項，卻為求周轉系爭工程所需款項，指示製作內容不實之系爭購買憑證並向聯鋼公司提出，致聯鋼公司陷於錯誤而受有損害，所為誠屬不應該；另考量被告始終否認犯行，且未與聯鋼公司達成和解、調解或為適度賠償之犯後態度，並斟酌聯鋼公司所受之損害金額，被告本案犯罪之手段、如法院前案紀錄表所載之素行，及於本院審理時自述之智識程度與家庭生活經濟狀況（見本院卷二第89頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。至被告雖請求宣告緩刑（見本院卷一第21頁），惟本院考量被告犯後始終否認犯行，難認已有悔意，且未能與聯鋼公司和解、調解或為適度賠償，依其涉案程度及本案犯罪情狀，認仍有令被告執行刑罰以資警惕之必要，自不宜宣告緩刑，附此說明。
㈢沒收⒈按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；犯罪行為人以外
之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第2項、第3項分別定有明文。
⒉查系爭支票經提示付款後，由浩榮公司員工陳佳琪於翌日自
上開昌沛公司帳戶匯款680萬元至被告前揭帳戶內之事實，業經本院認定如前，則系爭支票款項存入昌沛公司帳戶後，被告復利用其實際掌控昌沛公司及浩榮公司業務之地位，指示將其中680萬元轉入其個人帳戶，而使該部分犯罪所得置於其個人實際支配管領之下，足認該680萬元已歸屬被告取得，應依刑法第38條之1第1項前段宣告沒收，並依同條第3項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。其次，被告取得680萬元後，所餘51,546元（計算式：6,851,546－6,800,000＝51,546）仍存於昌沛公司上開帳戶內，且嗣因昌沛公司積欠稅款，經法務部行政執行署高雄分署以111年11月17日雄執平字111稅專0000000字第1110450411X號執行命令予以解繳扣押之事實，有合作金庫商業銀行大樹分行115年3月11日合金大樹字第1150000709號函及所附昌沛公司上開帳戶之歷史交易明細，及同分行115年6月2日合金大樹字第1150001488號函及所附上開執行命令（見本院卷一第411至413、435至443頁）等件可參。足認參與人昌沛公司因其實際負責人即被告之違法行為而取得51,546元，並未扣案亦未發還聯鋼公司，應依刑法第38條之1第1項前段、第2項第3款規定宣告沒收，並依同條第3項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官盧葆清提起公訴，檢察官陳俊秀提起上訴，檢察官高大方、劉玲興到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 10 月 20 日
刑事第七庭 審判長法 官 李璧君
法 官 李東柏法 官 程士傑以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 115 年 10 月 20 日
書記官 洪孟鈺附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表：
項目 規格 數量 單位 模板 2呎×6呎 9600 片 北美杉 45mm×90mm×300cm~400cm 1800 支 鐵槽鋼 7.5×4.5×240(單位：公分) 3643 支 鐵槽鋼 7.5×4.5×120(單位：公分) 1824 支 斜支撐 200～300(單位：公分) 900 支