臺灣高等法院高雄分院刑事判決114年度上易字第450號上 訴 人即 被 告 林高立上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣高雄地方法院114 年度易緝字第10號中華民國114 年8 月18日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署113 年度偵字第37595 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實林高立與徐裕雄、林家佑（徐裕雄、林家佑所為加重竊盜等犯行，業經原審以114 年度易字第118 號〈原判決誤載為114 年度易字第21號，應予更正〉判決判處罪刑確定）共同意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意聯絡，於民國113 年11月27日1 時許，由徐裕雄攜帶如附表編號1 所示客觀上具有危險性而足供兇器使用之電纜剪3 支、如附表編號4 所示之麵粉袋2 袋，而與林高立、林家佑在高雄車站東側公車轉運站工程工地附近（地址：高雄市○○區○○○○000 號）碰面。三人會合後，旋即翻越圍繞該工地之水泥牆垛進入前揭工地，由林高立負責在工地1 樓處把風、接應，徐裕雄、林家佑則前往工地地下1 樓北側處，使用電纜剪將置放在該處之電纜線剪為適當大小並裝入麵粉袋內，以此方式順利竊得價值約新臺幣（下同）60萬元之電纜線。渠等得手後，旋將所竊得之電纜線搬運至徐裕雄當時之租屋處，並持徐裕雄所提供之如附表編號2 、3 所示之美工刀、檳榔刀共同剝除電纜線之塑膠外殼（剝除之塑膠外殼已發還予工地承包商亞翔工程股份有限公司工程師蘇聖評），復將其內之銅線攜至位於高雄市○○區○○○○000 ○000 號之回收廠變賣，得款33,825 元則由三人朋分。
理 由
一、本件上訴人即被告林高立（下稱被告）經本院合法傳喚，無正當理由未於審判期日到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
二、證據能力本判決認定被告之犯罪事實所引用之被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟業經檢察官於本院審理時明示同意有證據能力（見本院卷第70、71頁），且被告亦未於本院言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌此等證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，自有證據能力；至本判決所引認定上述犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，依同法第158 條之4 規定反面解釋，亦具有證據能力。
三、認定犯罪事實所憑之證據及理由上開事實，業據被告於警詢、偵查及原審審理時坦承不諱，核與證人即共犯徐裕雄、林家佑各警詢、偵查及原審審理時所為之證述，以及證人蘇聖評於警詢所為之證述大致相符，並有監視器錄影畫面截圖、現場照片、工程專案名稱表、高雄車站地下化工程ACL212標設備／材料送審（規範比較表）、徐裕雄出具之自願受搜索同意書、高雄市政府警察局三民第一分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、扣押物品照片、贓物認領保管單、環保行收購明細表等件附卷可稽，足認被告上揭任意性自白係與事實相符，應堪採信。是本案事證明確，被告前開犯行堪以認定，應依法論罪科刑。
四、所犯罪名及刑之加重減輕事由㈠按刑法第321 條第1 項所列各款為竊盜之加重條件，如犯竊
盜罪兼具數款加重情形時，因竊盜行為祇有一個，仍祇成立一罪，不能認為法律競合或犯罪競合，但判決主文應將各種加重情形順序揭明，理由並應引用各款，俾相適應。準此，被告本案所為，雖同時構成刑法第321 條第1 項第2 款、第
3 款、第4 款之加重要件，然依前揭說明，因被告僅有一個竊盜犯行，仍僅成立一加重竊盜罪。是核被告所為，係犯刑法第321 條第1 項第2 款、第3 款、第4 款之結夥三人以上攜帶兇器踰越牆垣竊盜罪。被告與徐裕雄、林家佑就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。至起訴意旨另認被告本件犯行尚符合刑法第321 條第1 項第6 款所定之加重要件，惟被告行竊地點並非旅客上下停留及其必須經過之場所，而係尚在施工之車站工地，是起訴意旨此部分所指容有誤會，惟此僅屬加重要件之增減，仍屬同條項之罪，尚毋庸變更起訴法條，附此敘明。
㈡被告前因施用第一級毒品等案件，經臺灣橋頭地方法院以109
年度聲字第1241號裁定應執行有期徒刑1 年4 月確定，並於111 年10月10日縮刑期滿執行完畢等情，有法院前案紀錄表可查，其受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，檢察官並據此主張被告應依累犯規定加重其刑。惟審酌被告本案所犯為加重竊盜罪，與構成累犯之前案，二者罪質不同、犯罪手法迥異，則被告就本案是否確有須依累犯規定加重其刑之必要，尚有斟酌餘地，且如將上開前案暨執行狀況列入刑法第57條之量刑事由，作為被告品行之不利量刑因子加以考量，仍足以適度反應被告之罪責程度，並符合罪刑相當原則，應無依累犯規定加重其刑之必要，故不予加重其刑。
五、上訴有無理由之論斷㈠原審認被告上開犯行事證明確，因而依上開規定予以論罪，並就科刑、沒收部分別論述如下：
⒈科刑部分
審酌被告正值壯年，非無工作能力，卻不思循正當途徑獲取財物，竟圖不勞而獲，而為前述加重竊盜犯行，顯見其法治觀念淡薄，亦未能尊重他人之財產權，所為殊無可取，復考量被告犯後始終坦承犯行，以及其犯罪之動機、手段、情節、被害人所受損害程度，暨被告於原審審理時自陳之智識程度及家庭暨生活經濟狀況，與被告之法院前案紀錄表所揭示之前科素行等一切情狀，量處有期徒刑1 年2 月。
⒉沒收部分⑴扣案如附表所示之物，雖為被告與徐裕雄、林家佑用以實施
本案犯行之工具，均屬供犯罪所用之物，然因此些工具均係徐裕雄所有，且經原審於114 年度易字第118 號（原判決誤載為114 年度易字第21號，應予更正）案件，於徐裕雄所犯之結夥三人以上攜帶兇器踰越牆垣竊盜罪之主文項下宣告沒收，故於本案不再宣告沒收。
⑵共犯徐裕雄變賣本案所竊電纜線內之銅線，因而獲有33,825
元等情，業據徐裕雄陳述明確，並有環保行收購明細表可查，故上開出售電纜線所變得之33,825元，應刑法第38條之1第4 項規定，宣告沒收。而關於被告與徐裕雄、林家佑係如何分配33,825元一節，因林家佑於警詢與原審準備程序均稱：我有自林高立處拿到5,000 元等語，此與被告所稱：我有從分配到的販賣所得中拿5,000 元給林家佑等語相符，故認林家佑係獲有5,000 元之犯罪所得；至餘款於被告、徐裕雄二人間如何分配部分，因被告與徐裕雄就金額分配方式所述彼此齟齬，且被告歷次之陳述亦前後不一，惟被告與徐裕雄就所竊銅線係由其二人一同持往變賣一情則供述一致，顯見被告與徐裕雄就竊得之電纜線有事實上之共同處分權限，但因就變賣所得款項之分配狀況尚未臻具體、明確，參照民法第271 條前段「數人負同一債務或有同一債權，而其給付可分者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔或分受之」，以及民事訴訟法第85條第1 項前段「共同訴訟人，按其人數，平均分擔訴訟費用」等規定之法理，應於扣除林家佑所分得之5,000 元後，平均計算被告與徐裕雄各自分得之款項，因此，被告分得之犯罪所得即為14,413元【計算式：（33,825－5,000 ）÷2＝14,413（小數點以下四捨五入）】。是被告之犯罪所得14,413 元，應依刑法第38條之1第3 項、第4 項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵之。
㈡本院經核原審之認事用法，核無不合，且斟酌量刑及相關沒
收之說明，亦屬允當。被告上訴意旨固指摘原審量刑過重，惟關於量刑輕重，屬為裁判之事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上訴審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。本件原審業就刑法第57條所列與本案犯罪性質及個人情狀有關之量刑事由詳為審酌，且未逾越法定刑度，亦無濫用裁量權限之處，而被告上訴後，並未提出其他足以影響原審量刑結果之事證供本院參酌，而考量被告本件竊盜犯行，係同時符合3 個加重要件，犯罪情節非輕，以及被害人所受財產損失之程度，原審對被告量處有期徒刑1年2 月，實難認有何量刑過重之失，故被告主張原審量刑過重，即難憑採。是被告提起上訴，指摘原判決量刑過重，請求撤銷改判較輕之刑，為無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第371 條、第368 條，判決如主文。
本案經檢察官陳建烈提起公訴，檢察官李啓明到庭執行職務中 華 民 國 115 年 2 月 4 日
刑事第六庭 審判長法 官 徐美麗
法 官 莊珮君法 官 陳芸珮以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 115 年 2 月 4 日
書記官 李宜錚附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第321條犯前條第一項、第二項之罪而有下列情形之一者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科五十萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。
二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。
附表：
編號 扣案物品名稱及數量 1 電纜剪3 支 2 美工刀10支 3 檳榔刀1 支 4 麵粉袋2 包