臺灣高等法院高雄分院刑事判決114年度上易字第471號上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 張宮銘 民國00年0月00日生被 告 邱義華 民國00年0月0日生
邱志華 民國00年0月00日生上二人共同選任辯護人 李慶榮律師上列上訴人等因被告等傷害案件，不服臺灣高雄地方法院114年度易字第318號中華民國114年8月28日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方檢察署113年度偵字第32618、32629號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、張宮銘因不滿邱義華、邱志華經常於凌晨將大貨車停放高雄市○○區○○路00巷0號旁空地（即起訴書所載「高雄市○○區○○路00巷0號旁空地」，下稱本案空地）理貨，並因搬貨及車輛行駛過程發出聲響，雙方長期相處不睦，除張宮銘、邱義華於民國113年7月10日9時9分許在本案空地互毆成傷（即原審判決犯罪事實㈠，此部分僅為量刑上訴）外，又於113年9月1日1時27分許，張宮銘再次因不滿邱志華在本案空地駕駛大貨車發出聲響，遂基於傷害犯意，前往該址逕行開啟邱志華所駕駛大貨車駕駛座旁車門將其拉下，繼而接續徒手毆打邱志華致其受有頭部外傷併顱內出血、左側眼眶骨骨折、左眼結膜撕裂傷、右眼玻璃體及視網膜出血、肢體多處挫擦傷（即原審判決犯罪事實㈡）。另邱志華則於衝突過程基於防衛目的持剪刀傷害張宮銘（即起訴書犯罪事實，此部分另判決無罪，詳後述）。
二、案經邱志華訴由高雄市政府林園分局報請臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、上訴審理範圍之說明上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。本件茲據檢察官分別對被告邱志華所涉113年9月1日傷害犯行（即起訴書犯罪事實）經原審判決無罪部分上訴，及被告邱義華所涉113年7月10日傷害犯行（即原審判決犯罪事實㈠）經原審判決有罪之量刑提起上訴；另上訴人即被告張宮銘（下稱被告張宮銘）對原審判決認定113年9月1日傷害犯行（即原審判決犯罪事實㈡）全部上訴，與明示針對113年7月10日傷害犯行（即原審判決犯罪事實㈠）有罪部分之量刑提起上訴（本院卷第122、127、151頁），依前開規定，本院除就被告張宮銘、邱志華所涉113年9月1日傷害犯行全部（即起訴書犯罪事實暨原審判決犯罪事實㈡），及原審判決犯罪事實㈠關於被告張宮銘、邱義華所涉113年7月10日傷害犯行之量刑是否妥適進行審理外，其餘則非本案審理範圍。
二、又被告邱義華、邱志華前經本院依法通知，俱未於審判期日遵期到庭，亦未提出相關證明，尚難認有不到庭之正當理由。是其2人既經合法傳喚無正當理由不到庭，爰依刑事訴訟法第371條規定不待其等陳述逕行判決。
三、關於證據能力之意見被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本判決關於被告張宮銘113年9月1日傷害犯行有罪部分所引用各項被告以外之人審判外言詞或書面陳述，性質上雖屬傳聞證據，然審酌此等陳述作成時外部情況俱無不當，且檢察官、被告張宮銘均明知同法第159條第1項不得作為證據之情形，仍於準備程序同意有證據能力（本院卷第125至126頁），嗣於言詞辯論終結前均未聲明異議，復經本院依法調查乃認作為證據應屬適當，依前開規定自得採為認定事實之證據。
貳、有罪（即被告張宮銘被訴113年9月1日傷害邱志華）部分
一、認定有罪之理由訊之被告張宮銘固坦認出手攻擊邱志華致其受有上述身體傷害之情，但否認傷害犯行，辯稱案發當日邱志華於凌晨一點多故意按喇叭是在挑釁，且邱志華自大貨車下來時已經手持大剪刀、準備刺向伊，伊是正當防衛、應該判無罪等語。經查：
㈠基礎事實之認定
⒈被告張宮銘、邱志華長期相處不睦，又被告張宮銘於113
年9月1日1時27分許再次因不滿邱志華駕駛大貨車在本案空地發出聲響，遂至該址逕行開啟邱志華所駕駛大貨車駕駛座旁車門將其拉下車，繼而接續徒手毆打邱志華致其受有頭部外傷併顱內出血、左側眼眶骨骨折、左眼結膜撕裂傷、右眼玻璃體及視網膜出血、肢體多處挫擦傷；被告邱志華則於衝突過程持剪刀攻擊張宮銘，致其受有胸部撕裂傷（1公分）、左手臂撕裂傷（1公分）及臉部撕裂傷（1公分）之情，業有高雄長庚紀念醫院診斷證明書（張宮銘部分）、高雄醫學大學附設中和紀念醫院診斷證明書（邱志華部分）、監視錄影畫面翻拍照片暨現場照片（警二卷第8、13、20至26頁）在卷可稽，並扣得被告邱志華所持綠柄剪刀1把為證，復據被告張宮銘、邱志華均坦認上情不諱，此部分事實首堪認定。
⒉又被告張宮銘雖抗辯邱志華自大貨車下來時、已手持剪
刀準備刺向伊，是邱志華先動手云云（警二卷第2頁，原審易卷第66頁），惟觀乎其在原審已表示坦承此部分犯罪事實，並供稱是自己先出手拉邱志華，要把邱志華拉下來時看到他手上有剪刀，當時將邱志華拉下來是為了想要打他等語在卷（原審審易卷第81、83頁，原審易卷第59、66至67頁），核與共同被告邱志華供證案發前伊在本案空地結束熱車要熄火打開車門，聽見張宮銘喊「你下來（台語）！」，伊想下去查看時，張宮銘突然出現在車旁將駕駛座車門拉開並喊「叫你別幹停這裡（台語）」，接著不斷以拳頭毆打伊頭部、眼睛部位，伊才拿剪刀還擊（警二卷第10頁，偵一卷第34至35頁，原審易卷第88頁）之情大致相符，此外無從證明被告張宮銘所指邱志華先持剪刀出手攻擊之情為真，憑此應認被告張宮銘當係自始基於傷害犯意逕行開啟邱志華所駕駛大貨車駕駛座旁車門將其拉下，繼而徒手毆打邱志華成傷甚明。
㈡正當防衛係針對現在不正之侵害而防衛自己或他人權利者
而言，倘侵害尚未發生或業已過去，抑或無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權；又互毆係多數動作構成單純一罪而互為攻擊之傷害行為，必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論，縱令起因於一方先行挑唆，若該挑釁行為並無不法，還擊之一方客觀上即非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，又因其本有傷害犯意存在，自無主張防衛權之餘地。查被告張宮銘、邱志華彼此長期相處不睦，針對他方行為恐難理性面對且易於產生負面解讀，則若被告張宮銘所辯113年9月1日案發前邱志華先按喇叭、以致伊認為邱志華係有意挑釁一節為真，此舉客觀上仍難認係現時不法之侵害；況依前述被告張宮銘乃自始基於傷害犯意開啟邱志華所駕駛大貨車駕駛座旁車門將其拉下，繼而徒手毆打邱志華，亦無從證明其所指邱志華先持剪刀出手攻擊之情為真，則被告張宮銘顯非單純對現在不法侵害為必要阻擋或排除之反擊行為，縱令其間邱志華一度持剪刀反擊，依前開說明，被告張宮銘此舉仍因欠缺防衛目的而與正當防衛要件不合，故其主張正當防衛云云即無足採。
㈢綜前所述，本案事證明確，被告張宮銘此部分犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：核被告張宮銘所為，係犯刑法第277條第1項傷害罪。其在密切接近之時地先後實施上述犯行，各行為間獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念在時間差距上難以強行分開，客觀上足認係單一行為之多次舉動，主觀上亦屬基於單一犯意所為接續舉動，應包括於一行為評價為接續犯論以一罪。
參、無罪（即被告邱志華被訴113年9月1日傷害張宮銘）部分
一、公訴意旨略以：被告邱志華於113年9月1日在本案空地與張宮銘發生肢體衝突過程中，基於傷害犯意持剪刀揮舞回擊張宮銘，致其受有胸部撕裂傷（1公分）、左手臂撕裂傷（1公分）及臉部撕裂傷（1公分），因認被告邱志華此舉同涉犯刑法第277條第1項傷害罪嫌。
二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項定有明文。所謂證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院29年上字第3105號、30年上字第816號判決先例採同一見解）。
三、刑法第23條規定對於現在不法之侵害而出於防衛自己或他人權利之行為，不罰，此即阻卻違法性之「正當防衛」，本質上係以「正對不正」。審諸行為人實施防衛行為保護自身法益之際，也同時積極地捍衛整體法秩序，故刑法體系乃排除防衛行為之違法性，亦與基於法益權衡比較之緊急避難（以「正對正」）具有本質上差異。其中「現在不法之侵害」只須客觀上存在違法行為，行為人即可行使防衛權自力排除侵害；又侵害是否為現在，應以侵害是否尚在繼續中、能否即時排除為準，與犯罪既遂與否或犯罪狀態之繼續判斷標準不盡相同，縱令犯罪行為已完畢，惟侵害狀態尚在繼續中且行為人仍有受侵害之危險者，仍不失為現在之侵害。再防衛行為是否客觀必要，應綜合侵害或攻擊行為之方式、輕重緩急與危險性高低等因素，參酌事發當時行為人可資運用之防衛措施等客觀情狀，依一般理性第三人處於該等情況下是否會採取同樣強度之防衛行為加以綜合判斷，只要手段客觀上足以有效排除不法侵害，且造成損害最輕微之防衛行為即屬之，尚不以出於不得已之唯一手段為必要；且針對防衛行為是否過當應就侵害行為如何實施、防衛行為是否超越必要程度而定，不專以侵害程度輕重為判斷標準；至行為人能否另以逃避、迂迴方式取代直接反擊行為，則在所不問。查共同被告張宮銘自始基於傷害犯意而開啟被告邱志華所駕駛大貨車駕駛座旁車門將其拉下，繼而徒手毆打被告邱志華，且無從證明果係被告邱志華先持剪刀出手攻擊等情，俱如前述；又參以被告邱志華所受傷勢集中於頭、臉、雙眼，更有顱內出血、眼眶骨骨折、眼結膜撕裂傷及出血之情形，相較共同被告張宮銘所受傷勢多僅為表淺型傷口，足見共同被告張宮銘是時攻擊手段暨程度實屬猛烈，故被告邱志華抗辯遭張宮銘毆打感到頭暈、視線模糊，僅能揮舞剪刀抵禦張宮銘持續毆打、無法判別對其造成何種傷害等語應屬有據。是依前開說明，堪信被告邱志華是時係先遭被告張宮銘出手攻擊，主觀上乃出於防衛意思及目的，手段客觀上亦屬適當而未逾越必要程度，應成立正當防衛而不罰。
四、被告未經審判證明有罪確定前，推定為無罪；檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第154條第1項及第161條第1項分別定有明文。故檢察官對於起訴事實依法應負提出證據及說服之實質舉證責任，藉以為被告有罪之積極證明，或指出證明方法說服法院形成被告有罪之心證，其間若存有合理懷疑無法達到確信為真實之程度，即不得遽為不利被告之認定。綜前所述，檢察官所指證據尚難積極證明被告邱志華涉有起訴書犯罪事實所指傷害犯行，依法應諭知無罪。
肆、駁回上訴之理由
一、當事人關於原審判決犯罪事實㈠量刑上訴之理由㈠檢察官上訴意旨略以：被告邱義華長期於凌晨時段在本案
土地發動大貨車引擎熱車、倒車等行為發出擾人噪音，影響張宮銘睡眠、居住生活安寧並造成持續性身心壓力，但未曾自省且毫無愧色，方始肇生本件互毆案件使張宮銘受有臉部、頸部擦傷，卻未曾向張宮銘表示歉意。原審未審酌上述犯罪起因及被告邱義華之犯後態度，僅以雙方傷勢輕重就被告邱義華所犯傷害罪量處罰金新臺幣（下同）5000元，實屬過輕，併依張宮銘請求提起上訴，請求撤銷原判決關於被告邱義華之量刑、更為適當合法之判決。
㈡被告張宮銘量刑上訴略以：除前揭有罪部分外，針對被訴1
13年7月10日傷害犯行請法院考量伊長期遭受騷擾才發生本案，主張原審量刑過重，請從輕量刑等語。
二、原審分別認被告張宮銘被訴113年9月1日傷害邱志華犯行（即原審判決犯罪事實㈡）罪證明確，及被告邱志華被訴同日傷害張宮銘（即起訴書犯罪事實）部分成立正當防衛憑為其無罪之諭知，判決結果核無違誤；另就被告張宮銘、邱義華被訴113年7月10日9時9分許在本案空地互毆成傷（即原審判決犯罪事實㈠）認其2人所涉傷害罪均事證明確，遂就前揭被告張宮銘、邱義華有罪部分審酌被告張宮銘不知理性面對糾紛並尋求正當途徑處理，先後對邱義華、邱志華實施傷害犯行致其等受傷非輕，又被告張宮銘犯後坦承犯行，但未與邱義華、邱志華成立和解或賠償；被告邱義華則因先遭張宮銘攻擊而回擊互毆，且致張宮銘受有擦傷、傷勢較輕微，可責性較低，再兼衡被告張宮銘、邱義華之前科素行與各自所述智識程度、家庭及生活狀況等一切情狀，分別判處被告張宮銘有期徒刑3月（原審判決犯罪事實㈠）、6月（原審判決犯罪事實㈡），及諭知如易科罰金均以1000元折算1日，再合併定應執行有期徒刑8月暨如易科罰金同以1000元折算1日；另就被告邱義華（原審判決犯罪事實㈠）判處罰金5000元暨諭知如易服勞役以1000元折算1日，誠屬妥適。是關於刑之量定係實體法上賦予法院自由裁量之事項，倘未逾越法律規定範圍或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。故原審判決已實質審酌本件案發原因並綜合考量被告張宮銘、邱義華前開各項量刑因子，及就被告張宮銘、邱義華各罪諭知刑度暨定執行刑（僅被告張宮銘）結果亦屬妥適。故檢察官徒以被告邱義華有罪部分量刑過輕、被告邱志華無由成立正當防衛；及被告張宮銘空言主張原審判決犯罪事實㈠部分量刑過重，原審判決犯罪事實㈡應成立正當防衛、請改判無罪云云提起上訴，俱無理由，均應駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官洪福臨提起公訴，檢察官洪瑞芬提起上訴，檢察官蔡宗聖到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 12 月 31 日
刑事第二庭 審判長法 官 孫啓強
法 官 莊珮吟法 官 陳明呈以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 114 年 12 月 31 日
書記官 鄭伊芸附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第277條第1項傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。