臺灣高等法院高雄分院刑事判決114年度上易字第488號上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官被 告 吳俊乾上列上訴人因被告違反電子遊戲場業管理條例等案件，不服臺灣高雄地方法院114年度易字第111號，中華民國114年9月15日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署113年度偵字第24699號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、上訴範圍：本件被告經原審判決有罪，並科處拘役50日；惟原審檢察官以認原審判處拘役50日，難收警惕之效，不足達一般預防之刑罰目的，即原判決量刑過輕等語，提起上訴，是依原上訴意旨，本件檢察官應係針對原審判決之量刑部分不服而提起上訴（上訴書之前言亦表明係就量刑部分提起上訴）。但檢察官上訴本院後，另有臺灣高雄地方檢察署檢察官以被告所犯本案電子遊戲場業管理條例第22條之之非法營業罪，與113年12月19日另在被告之營業場所查扣之機台部分，有實質上之一罪關係，遂移請併辦（併辦案號：114年度偵字第31050號）。經查：檢察官移請併辦就訴訟而言，僅係促請第二審法院注意二者間有無一罪之審判不可分關係存在，並無拘束第二審法院之效力。是第二審法院對於檢察官請求併辦之犯罪事實，若審查結果認為確與第一審判決所認定之犯罪事實具有實質上或裁判上一罪關係，則應併予審理（參照最高法院112年度台上大字第991號裁定意旨）；反之，如經審認結果認二者並無一罪之不可分關係，自應回歸刑事訴訟法第348條第3項之規定，即第二審法院應僅就上訴人明示之上訴範圍審理之。本件就檢察官移請併辦部分，經本院調查結果認為應與被告無涉（詳後述），即被告無參與併辦部分之犯罪，是依上開說明，本件之上訴範圍，應回歸原上訴意旨即僅就量刑部分提起上訴；至於原審判決其他部分，則非本院審理範圍。又因檢察官僅針對原審判決之量刑部分，提起上訴，故本院僅能以原審判決所認定之犯罪事實為基礎，審查原審量刑所裁量審酌之事項，是否妥適，先予說明。
二、本案據以審查量刑妥適與否之原審所認定之犯罪事實、所犯罪名：
原審經審理後，認定被告吳俊乾明知未依電子遊戲場業管理條例之規定領有電子遊戲場業營業級別證，不得經營電子遊戲場業，竟仍基於經營電子遊戲場業及在公眾得出入場所賭博財物之犯意，於民國112年2月某日起至113年5月24日12時35分許止，在所經營位於高雄市○○區○○○路00號之「貓爪抓二代選物販賣機」（下稱「貓爪抓店」）店內，擺放如附表一所示選物販賣機，各以附表一「遊玩方式」欄所示之遊戲歷程，供不特定人與之把玩對賭，並致此等機台因變更選物販賣機之遊戲方式，而已具電子遊戲機性質；此等機台之賭博方式為，賭客投入10元、20元不等之金錢至附表一所示機台，以一次投幣把玩一次之規則，分別以附表一「遊玩方式」欄所示之方式把玩對賭，就附表一編號1所示機台部分，倘操作搖桿夾中「代夾物」，即可獲得一次「刮刮樂」機會，以兌換價值高低不等商品；就附表一編號2所示機台部分，倘操作搖桿抓取乒乓球掉入指定洞口，可獲得指定商品，而消費者所投入機台之現金，則均歸吳俊乾所有。吳俊乾即在「貓爪抓店」擺設附表一所示機台，並設定附表一編號1所示機台內商品不具明確性及保證取物機制，而須視「刮刮樂」兌中價值高低不一獎品（亦可能未中獎），及設定附表一編號2所示機台無保證取物機制而須仰賴運氣、技巧抓取乒乓球掉落指定洞口等具射倖性之機台把玩方式，經營電子遊戲場業，並在公眾得出入之場所與不特定賭客賭博財物，因而獲有合計約新臺幣（下同）70,000元之經營電子遊戲場業所得。因而認為被告所為，係犯電子遊戲場業管理條例第22條之非法經營電子遊戲場業罪及刑法第266條第1項之在公眾得出入之場所賭博財物罪。被告以一行為觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以電子遊戲場業管理條例第22條之非法經營電子遊戲場業罪處斷。
三、上訴論斷之理由：㈠按刑之量定，係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，法院量刑
已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法或不當。㈡原審以行為人責任為基礎，審酌被告無視法律禁令，未領有
電子遊戲場業營業級別證，即於公眾得出入之場所經營具賭博性之附表一所示電子遊戲機台，供人把玩對賭財物，妨害主管機關對於電子遊戲場業之管理，且助長社會投機僥倖之賭博歪風，鼓勵他人藉由射悻性賭博謀取利益，所為誠屬不當；且被告犯後始終否認犯行，態度非佳；再考量被告擺放如附表一所示電子遊戲機之規模非大，擺放期間為1年多等情，犯罪所生危害尚非極鉅；兼衡被告如法院前案紀錄表所示無前科之素行、於本院審理中自述之智識程度、職業、家庭狀況（院卷第90頁）等一切具體情狀，量處拘役50日，並諭知如易科罰金之折算標準，從形式上而言，並無違誤之處。
㈢本件檢察官雖以原審量刑過輕為由提起上訴；惟查，原審
上開審酌事項業已依刑法第57條所定一切情狀為科刑輕重之考量，雖被告一再否認犯罪，但被告本即無自認己罪之義務，是被告為自己之行為辯解，本即是訴訟權利之行使，
並無因而反遭致加重其刑之理。況原審上開量處之刑度，參照電子遊戲場業管理條例第22條之非法經營電子遊戲場業罪之法定刑為1年以下有期徒刑、拘役或科或併科罰金，
已堪認原審並非從最低度之罰金量刑，而是科處中度之拘役刑，難謂原審量刑有畸輕之裁量權濫用情事。檢察官上訴指摘原審判決量刑不當而請求撤銷改判較重刑度，不足為據。
㈣綜上，原審判決既無逾越或裁量濫用之違法情形，且其量刑
亦無失當之處；檢察官上訴指摘原審判決量刑過輕，為無理由，應予駁回。
四、移送併辦部分：㈠移送併辦意旨：被告以每月新台幣4萬元租用高雄市○○區
○○○路00號，經營喵爪抓娃娃機店，於民國111年11月左右，購入加裝壓克力檔板之改裝選物販賣機台（編號15），以每月4000元之代價出租該機台予顏楷昊，顏楷昊再於113年初至年中期間某時，在該機台加裝彈跳裝置，該機台之玩法為每次投入20元硬幣，再操縱電子遊戲機台外部面板上搖桿及按鈕，控制設在機台透明窗內之取物爪以夾取機台內之壓克力盒，壓克力盒內裝骰子4顆，骰子6個面刻有東、西、南、北、中、發，如骰出「東南西北」，或骰出2個各一樣的字，可刮取機台上方之刮刮樂1次，如骰出4個相同的字，可刮取機台上之刮刮樂1次，如骰出4個相同的字（含中、發），則可以刮取機台上方之刮刮樂2次，如投足面板標示商品售價金額（本件為680元）即可獲得商品，顧客可選擇帶走商品或將商品放回台內指定位置後刮取機台上之刮刮樂1次，刮開刮刮樂後，須刮中機台上方對應之刮刮樂號碼33號、69號、5號，刮中上開3號碼即可掃描機台上LINE QR CODE，拍傳中獎號碼給機台主即顏楷昊換取30洗（即3000元），如未能骰出指定之骰子模式，玩家投入之20元硬幣則歸顏楷昊所有，以此方式與不特人賭博財物，上揭把玩方式為吳俊乾所知悉，詎料吳俊乾明知未依電子遊戲場業管理條例之規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業，亦知悉不得在公眾得出入場所賭博財物，竟未向主管機關申請核發電子遊戲場業營業級別證，基於非法經營電子遊戲場業、意圖營利供給賭博場所之犯意，自民國113年10月27日前不詳時許，在上址公眾得出入之夾娃娃機店內，收取租金提供上揭店址及扣案機台予顏楷昊改裝後以上開機台與不特人賭博財物，並違法經營電子遊戲場業，因認被告就此部分違反電子遊戲場業管理條例第15條之規定，而犯同法第22條之違法經營電子遊戲場業罪、刑法第268條前段之意圖營利供給賭博場所罪。
㈡經查，113 年12月19日10時35分，在被告承租之上開場所查
扣機台（編號15），雖係由被告出租予顏楷昊，但該機台係由顏楷昊改裝，並由顏楷昊自行制定遊戲方式，即以骰子骰出東南西北，或骰出2 個各一樣的字，可刮取機台上方之刮刮樂1次，如骰出4個相同的字，則可以刮取機台上之刮刮樂
2 次之方式；且營運之收益亦無須分配予被告等情，業據證人顏楷昊到院證述明確，是該機台係經顏楷昊改裝後而始為上揭玩法（具有射倖性），且由顏楷昊自行經營管理之，自與被告無涉，亦即被告就該機台之經營管理並無任何權限，自無與顏楷昊一同參與犯罪之可言。至上開移送併辦所稱關於意圖營利供給賭博場所罪部分，因被告就該意圖營利供給賭博場所部分，業經原審為不另無罪之判決確定在案，是該部分於本院審理中亦無從併案審理之。
㈢綜上，因移送併辦部分既非原起訴及上訴範圍，且與被告無
涉，即無一罪之不可分關係，是該部分本院無從併案審理之，爰退回原移送機關另行卓處，一併敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官莊良鏡提起公訴、檢察官尤彥傑提起上訴；檢察官劉穎芳到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 3 月 2 日
刑事第三庭 審判長法 官 吳進寶
法 官 方百正法 官 莊鎮遠以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 115 年 3 月 2 日
書記官 林佳蓉附錄本案論罪科刑法條：《電子遊戲場業管理條例第22條》違反第15條規定者，處行為人1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以上250萬元以下罰金。
《中華民國刑法第266條》在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處5萬元以下罰金。
以電信設備、電子通訊、網際網路或其他相類之方法賭博財物者，亦同。
前二項以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
犯第一項之罪，當場賭博之器具、彩券與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。附表一：吳俊乾所經營有罪部分之機台編號 機台編號 遊玩方式 證據出處 1 機台編號2、3、4、6 ⑴機台內僅有代夾物而無商品，操作機台夾出代夾物，即可獲取「刮刮樂」之機會一次，再依「刮刮樂」之兌獎結果兌換商品。 ⑵每局20元，保夾金額為180元。 ⑶「刮刮樂」兌獎商品最大獎為市值約2,400元之「野獸國存錢筒」1個。 ①高雄市政府警察局三民第一分局扣押筆錄、扣押物品目錄表（偵卷第19-21、25-27頁） ②現場暨扣案物照片（偵卷第45-66頁） ③經濟部商業發展署113年4月26日商環字第11300052300號函（偵卷第37-38頁） 2 機台編號7 ⑴機台內僅有乒乓球而無商品，操作機台夾取乒乓球掉落指定洞口，即可獲得市值約2,400元之「野獸國存錢筒」1個。 ⑵每局10元。 ①高雄市政府警察局三民第一分局扣押筆錄、扣押物品目錄表（偵卷第19-21頁） ②現場暨扣案物照片（偵卷第45-66頁） ③經濟部商業發展署113年4月26日商環字第11300052300號函（偵卷第37-38頁）
附表二：扣案物品目錄編號 扣押物品名稱 數量 1 機台編號2機台 1台 2 機台編號2機台主機板 1塊 3 刮刮卡（供編號2機台使用） 2張 4 機台編號3機台 1台 5 機台編號3機台主機板 1塊 6 刮刮卡（供機台編號3機台使用） 2張 7 新臺幣10元硬幣（供機台編號3機台使用） 280元 8 機台編號4機台 1台 9 機台編號4機台主機板 1塊 10 新臺幣10元硬幣（供機台編號4機台使用） 60元 11 機台編號5機台 1台 12 機台編號5機台主機板 1塊 13 刮刮卡（供機台編號5機台使用） 2張 14 新臺幣10元硬幣（供機台編號5機台使用） 20元 15 機台編號6機台 1台 16 機台編號6機台主機板 1塊 17 機台編號7機台 1台 18 機台編號7機台主機板 1塊 備註： ⑴附表二編號1-3、8-10、17-18所示扣案物，即如原高雄市政府警察局三民第一分局扣押物品目錄表所載（於113年5月24日12時35分許扣得；見偵卷第19-21頁）。 ⑵附表二編號4-7、11-16所示扣案物，即如原高雄市政府警察局三民第一分局扣押物品目錄表所載（於113年5月24日15時34分許扣得；見偵卷第25-27頁）。
附表三：被告所經營不另為無罪部分之機台機台編號 遊玩方式 證據出處 機台編號5 ⑴操作機台夾出鐵盒，即可換取充電線1條，並額外獲得「刮刮樂」之機會一次，再依「刮刮樂」之兌獎結果兌換商品。 ⑵每局20元，保夾金額為180元。 ⑶「刮刮樂」兌獎商品最大獎為市值約2,400元之「野獸國存錢筒」1個。 ①高雄市政府警察局三民第一分局扣押筆錄、扣押物品目錄表（偵卷第19-21、25-27頁） ②現場暨扣案物照片（偵卷第49、63-64頁）