臺灣高等法院高雄分院刑事判決114年度上易字第494號上 訴 人即 被 告 陳宥群選任辯護人 黃子浩律師上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院114年度審易字第524號，中華民國114年9月10日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署114年度偵字第4038號），關於科刑及沒收部分，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決之宣告刑及沒收部分，均撤銷。
上開撤銷部分，陳宥群處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣貳拾參萬伍仟壹佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
理 由
一、上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。查上訴人即被告陳宥群（下稱被告）於本院審理中，迭明示僅針對科刑及沒收部分提起上訴（本院卷第53至55、90至91頁）。職是，本院僅就原判決之宣告刑及沒收妥適與否，進行審理，先予指明。
二、被告上訴意旨略以：被告已以逾原判決所認定犯罪所得之數即新臺幣（下同）70萬元，與告訴人許文馨（下稱告訴人）調解成立，並業實際支付第一筆賠償金30萬元（餘款40萬元自115年起按月分期支付），而徵獲告訴人原諒，惠請審酌此一原審未及考量之情，免予對被告重複沒收，並從輕對被告量處得聲請易科罰金之刑，讓被告保有現在之工作而有收入可以持續如期履行應賠付告訴人之其餘分期款並扶養母親等語（本院卷第93至94頁），指摘原判決之宣告刑及沒收部分，存有過重（苛）之違誤。
三、刑之加重事由即累犯加重㈠依原判決確定之被告犯罪時間點，乃自民國111年5月31日起
至112年2月8日止，且應論以接續犯一罪；又核其性質乃「反覆地實現構成要件」之「遂行接續犯」尚非「相續性地實現構成要件」之「進展接續犯」，而在犯罪完畢以前，其各個舉動已與該罪之構成要件相符，但在行為人主觀上，各個舉動不過為其犯罪行為之一部分，在刑法評價上，應合為包括之一行為論以接續犯…僅須其一部行為係在另一犯罪所處有期徒刑執行完畢後5年以內者，仍該當…累犯加重之要件（最高法院95年度台上字第7346號判決意旨參照）。另所謂受徒刑之執行完畢，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。如假釋中更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，應撤銷其假釋，假釋撤銷後，其出獄日數不算入刑期內，仍須執行原殘餘刑期，（固）不能認假釋出獄後所餘之刑期已執行完畢，而論以累犯（最高法院100年度台非字第323號判決意旨參照），但刑法第78條第3項但書既對假釋之撤銷設有明文限制，且該限制（於94年1月7日）之立法理由乃為「如未設一定期間限制假釋撤銷之行使，則受刑人形同未定期限之處於假釋得被撤銷之狀態，對於法律安定效果，實屬不當，亦對受刑人不公，爰增設假釋期滿逾3年未撤銷者，不得撤銷假釋之規定，以期公允」。準此，如「遂行接續犯」一部行為在前案假釋期間內犯之、一部行為在前案假釋期滿後犯之，且前案假釋期滿已逾3年未撤銷者，因前案之假釋再無依法撤銷之餘地，自得以在前案假釋期滿後之該部分（遂行）接續犯行為，論以累犯，合先指明。
㈡被告前因偽造文書等案件，經臺灣高雄地方法院以107年度簡
字第655號判處有期徒刑3月（共2罪）、2月（共2罪），並定應執行有期徒刑7月確定；又因詐欺等案件，經臺灣臺中地方法院（下稱中院）以106年度原訴字第104號判處有期徒刑7月（共9罪）、7月，並定應執行有期徒刑1年10月確定；上述14罪嗣再經中院以110年聲字第1844號裁定定應執行有期徒刑2年2月確定而入監服刑，於111年1月17日縮短刑期假釋付保護管束，於111年7月23日保護管束期滿、假釋未經撤銷視為執行完畢，且迄今已逾3年等節（下稱甲案），有法院前案紀錄表1份在卷可查，乃經歷審檢察官執求予對被告論以累犯（原審卷第181頁，本院卷第92頁），暨被告、辯護人最終亦表示尊重法院依法作成累犯之判斷（本院卷第92頁），則被告於受甲案有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，依諸前述說明，乃符合刑法第47條第1項之規定，而為累犯無訛。
㈢被告本案所犯詐欺取財罪，經核非屬司法院大法官釋字第775
號解釋所指「於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案」，無最低本刑依累犯規定加重後，將導致被告超過其所應負擔罪責之特殊情事。且據以論處累犯之甲案乃同含詐欺罪，原判決因而按檢察官之請求（同前卷頁），敘明：「甲案與本案同屬侵害他人財產法益之犯罪，其罪質及被害法益相似，而被告再次違犯相類侵害他人財產法益之犯罪，堪認其主觀上不無有特別惡性之存在，益見刑罰之反應力未見明顯成效，足徵其對刑罰反應力顯屬薄弱之情狀，具有其特別惡性…爰依刑法第47條第1項規定，加重其刑」，核無不合，且於本院審理過程中，檢察官猶請求維持原判決此部分加重其刑之認定（本院卷第93頁），職是，本院乃同為本案應依累犯規定加重其刑之認定；至被告、辯護人求予考量被告已與告訴人調解成立並實際賠償部分金額一情，勿依累犯規定加重云云，尚嫌無據。
四、上訴有無理由之論斷原審對被告所宣告之刑（含刑之加重、減輕事由）及沒收（含追徵），固非無見。惟被告提起第二審上訴後，已與告訴人調解成立，並業實際支付30萬元，告訴人因而請求對被告從輕量刑且予緩刑之宣告（詳後述），原判決「未及」予以審酌，所宣告之刑及沒收，自均存有過重（苛）之違誤。被告執此提起上訴，即屬有理由，應由本院將原判決之宣告刑及沒收部分，均予撤銷（即主文第1項）。
五、本院之量刑審酌審酌被告於與告訴人交往期間，濫用告訴人對其之信賴，對告訴人接續行騙得手，造成告訴人受有數十萬元之非輕財產損失，誠屬不該。惟念被告於歷審坦認犯行不諱，且於提起第二審上訴後，業以逾原判決所認定犯罪所得之70萬元，與告訴人調解成立，並旋依調解內容支付第一筆賠償金30萬元（餘款40萬元自115年起按月分期支付），告訴人因而表示「於收訖30萬元後，同意懇請本院就本案從輕量刑，並賜被告附條件緩刑之判決」（本院卷第47至49、79至80頁所附調解筆錄、郵政跨行匯款申請書等件參照）等犯後態度。再考量被告之犯罪動機、告訴人本案所蒙受之財產損害迄已部分獲填補。末兼衡被告於本院審理中自陳高職肄業之智識程度，目前四處打零工賺取報酬，工作所得需扶養母親之家庭生活經濟狀況（本院卷第92頁），暨被告之其他前案紀錄（註：前述之法院前案紀錄表顯示被告現尚有酒駕案件經法院審理中，至構成累犯之前科不予重複評價）等刑法第57條各款事由所列一切情狀，爰對被告量處如主文第2項所示之刑及如易科罰金之折算標準。又依諸前述，尚可知被告之甲案均為故意犯罪且徒刑視為執行完畢迄今未逾5年，是被告顯不符宣告緩刑之要件，從而告訴人關於附負擔緩刑宣告之刑度建議，暨被告、辯護人一度所為同意旨之請求（本院卷第54頁），均非法之所許，併予指明。
六、沒收與否之說明㈠原判決於事實欄內已明確認定被告本案之犯罪所得乃為53萬5
100元，雖告訴人就此有所爭執（原審卷第219至239頁），但此部分既未據合法上訴，本院依法即應受原判決此部分認定之拘束；惟被告已實際賠付告訴人30萬元致告訴人之財產損害獲致部分填補，則依刑法第38條之1第5項所規定「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」等語，此部分即無由（重複）為沒收、追徵之宣告，職是，本院僅就被告犯罪所得扣除已實際賠付告訴人之差額，亦即23萬5100元部分，依刑法38條之1第1項前段規定宣告沒收，又該差額犯罪所得並未扣案，是併依同法條第3項規定而為「於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」之諭知。
㈡至被告、辯護人另以「被告、告訴人業調解成立且金額逾原
判決所認定犯罪所得」為由，抗辯就前述差額部分並無重複宣告沒收、追徵之必要云云（本院卷第94頁）。因犯罪所得之沒收，本質上是一種準不當得利的衡平措施，藉由沒收犯罪所得以回復犯罪發生前之合法財產秩序狀態…行為人事後與被害人達成和解或調解並賠償被害人之損失，由結果觀之，同樣可滿足排除犯罪不法利得之規範目的，在其實際賠償範圍之限度內，即等同「合法發還被害人」之情形，（固）不應再對其重複宣告沒收或追徵。否則…對於行為人形同雙重剝奪（最高法院114年度台上字第4489號判決意旨參照）；然倘若行為人雖與被害人達成民事賠償和解，惟實際上並未將民事賠償和解金額給付被害人，或犯罪所得高於民事賠償和解金額者，法院對於未給付之和解金額或犯罪所得扣除和解金額之差額部分等未實際賠償之犯罪所得，自仍應諭知沒收或追徵（最高法院109年度台上字第531號判決意旨參照）。職是，被告（因調解內容所定清償期未屆至而）尚未實際支付賠償款予告訴人之犯罪所得部分，依諸前述說明，本院自仍應為沒收、追徵之宣告，同併指明之。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官劉慕珊提起公訴，檢察官蔡宗聖到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 1 月 6 日
刑事第二庭 審判長法 官 孫啓強
法 官 林永村法 官 莊珮吟以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 115 年 1 月 6 日
書記官 王佳穎◎附錄本案所犯法條：
《刑法第339條第1項》意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。